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Como é a estrutura do direito civil brasileiro?
- ESTRUTURA DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO
- A estrutura é dividida em dois âmbitos:
- - parte geral estuda os elementos componentes de uma relação jurídica: sujeito [pessoas], objeto [bens], vínculo [fatos jurídicos].
- - parte especial é a disciplina concreta de uma relação privada, diz respeito aos diferentes campos em que se desenvolvem as relações privadas.
- A parte geral tem aplicação universal. Não é ainda Direito Civil o que se tem é a teoria geral da relação jurídica. O Código Espanhol tem apenas a parte especial.
- Parte especial trânsito jurídico [circulação de riquezas]
- titularidades [relações apropriativas]
- relações afetivas.
- Direito Obrigacional teoria geral das obrigações
- obrigações em espécie [contratos]
- responsabilidade civil
- O Direito Civil traz consigo um tríplice vértice fundante.
- O Direito Civil é o grande campo do direito privado.
- A estrutura moderna do Direito Civil tem como
- - 1804 Code de France – individualismo e patrimonialismo – o Estado era totalitarista [absolutista]. Esse código francês continua em vigor até hoje; ele foi feito por Napoleão Bonaparte.
- - Compilação é um agrupamento de matérias feito de forma organizada e cronológica.
- - Codificação é um agrupamento de normas. Ex: CLT.
- - 1896 – BGB – Código Civil Alemão. Valores: individualismo e patrimonialismo.
- A Revolução Francesa consagrou a divisão entre o Direito Público e o Direito Privado.
- - 1824 – Constituição do Império – art. 179 – em um ano deveria ser elaborado um Código Civil e um Código Penal. Em 1832 foi feito o Código Criminal e em 1856 foi dado início a elaboração do Código Civil por Teixeira de Freitas. Em 1862, ele apresenta um esboço do Código Civil. O Código Civil de Teixeira de Freitas ficou para a Argentina.
- - 1899 – Clóvis Bevilácqua ensinava em Pernambuco Direito Civil Comparado. Fez o projeto do Código Civil.
- - 1916 – Código Civil – é um código individualista e patrimonialista porque se baseou nos códigos da França e da Alemanha.
- A CF era chamada de carta política porque só tratava da parte política e administrativa.
- - 1988 – o Direito Civil manteve sua estrutura individualista e patrimonialista. A partir daí ocorreu a constitucionalização do Direito Civil ou Direito Civil Constitucional. Com a CF/88 foi abandonada a neutralidade e indiferença das outras constituições que a antecederam. Ela superou a divisão de direito público e direito privado. Essa divisão hoje é meramente acadêmica. A CF/88 cuidou do Direito Civil, o movimento de constitucionalização do Direito Civil.
- Constitucionalização do Direito Civil – é uma atividade migratória pela qual o eixo fundamental do Direito Civil deixa de ser o código passando a ser a constituição, ou seja, a CF/88 impõe uma releitura dos institutos fundamentais do Direito Civil. É a imposição de uma nova leitura.
- PERIGO – a constitucionalização do Direito Civil não criou dois Direitos Civis, existe um Direito Civil único, tudo o que existe em Direito Civil deve ser interpretado de acordo com a CF/88.
- Art. 1694, CC – cônjuges, companheiros e parentes – obrigação alimentícia – esse artigo pode ser interpretado conforme a CF/88 [fala em dignidade, igualdade, liberdade, etc]. É possível falar em alimentos nas uniões homoafetivas.
- Esse movimento não tirou o Direito Civil do ramo do direito privado, ele apenas queria que o Direito Civil fosse interpretado de acordo com a CF/88.
- Não confundir constitucionalização do Direito Civil [é o movimento de compreensão do Direito Civil de acordo com a CF/88] com a publicização do Direito Civil [ou dirigismo contratual], que é a presença do Poder Público em determinadas relações privadas com a intenção de assegurar a igualdade das partes, para garantir o equilíbrio da relação privada. Ex: atuação das agências reguladoras.
- A mesma relação jurídica pode sofrer a um só tempo publicização e constitucionalização do Direito Civil. Ex: CDC e CLT.
- A constitucionalização do Direito Civil se dá em 2 diferentes focos: determina a incidência dos direitos e garantias nas relações privadas e na disciplina específica de institutos privados pela CF/88. Ex: art. 226, CF/88 – disciplina a família.
- Na doutrina, eficácia horizontal dos direitos fundamentais – é a incidência dos direitos e garantias fundamentais no direito privado [relações privadas].
- # STF – RE 201.819/RS – relator Min. Gilmar Mendes – o STF reconheceu expressamente; antes o RE 161.243/DF.
- A discussão agora não é mais a eficácia horizontal dos direitos fundamentais e sim a eficácia horizontal dos direitos sociais [art. 7º]. A doutrina vem se manifestando favoravelmente em relação à eficácia horizontal dos direitos sociais e a jurisprudência ainda não se manifestou expressamente.
- Exemplos de incidência dos direitos sociais nas relações privadas:
- Decisão judicial proibindo o aumento dos planos de saúde;
- Súmula 302, STJ – é nula a cláusula contratual que limita o tempo da internação;
- Súmula 364, STJ – reconhece a impenhorabilidade do imóvel pertencente ao devedor solteiro e ao viúvo.
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Quais são os referenciais do novo código civil?
- O CC/16 – lei ordinária – tornou-se incompatível [individualista e patrimonialista] e em 2002 foi editado um novo Código Civil para ajudar na aplicação do Direito Civil. O CC/2002 tem como referenciais:
- - socialidade;
- - eticidade;
- - operabilidade.
- O Direito Civil pós-moderno ou contemporâneo é o Direito Civil constitucionalizado.
- O CC é apenas uma norma genérica das relações privadas, paradigmas.
- SOCIALIDADE – é a função social do Direito Civil, é a preocupação com o impacto social do exercício de direitos privados.
- Art. 421 – função social do contrato.
- Art. 1.513 – função social da família.
- ETICIDADE – é a compreensão da relação privada conforme o senso ético [aqui é a probidade, honestidade.
- Art. 422 – boa-fé objetiva – contrato do Zeca Pagodinho X Nova Schin – depois Brahma.
- OPERABILIDADE – os institutos de direito privado devem ser facilmente aplicados, não devem ser difíceis.
- Art. 189 – prescrição e decadência.
- Incidência de tratados e convenções internacionais nas relações privadas – controle de convencionalidade.
- No campo das relações privadas, não há nenhuma dúvida.
- FLÁVIA PIOVESAN – direitos humanos – afirma que os tratados e direitos humanos – art. 5º, § 2º, CF/88 – deveriam ser introduzidos na ordem interna.
- Historicamente, a jurisprudência isolou os tratados e convenções internacionais.
- 03.12.2008 – STF julgou RE 466.343/SP, relator Min. Cezar Peluso; HC 87.585/TO, relator Min. Marco Aurélio – nestas 2 decisões o STF formula uma nova compreensão sobre os tratados e convenções internacionais.
- 1ª Posição – de acordo com o STF serão incorporados em sede constitucional, terão valor de uma lei ordinária os tratados e convenções internacionais que não se trata de direitos humanos [se colidir com um tratado internacional com uma lei qualquer – usar princípio da especialidade].
- Ex: convenção de Varsóvia – celebrada na década de 20 para regular transporte aéreo – a companhia tem o direito de atrasar até 3h.
- 2ª Posição – tratados e convenções que serão incorporados em sede constitucional a EC 45/04 estabelece que os tratados que preencherem 2 requisitos:
- Material: pelo valor, tratar de direitos humanos.
- Formal: ser aprovado pelo Congresso Nacional em turnos de votação com maioria de 3/5.
- Ex: Convenção de Nova York – DL 186/08 – proteção da pessoa com deficiência [direitos humanos]. Esse movimento passa a vincular o Direito Civil.
- Os tratados sobre direitos humanos que não foram aprovados na forma da EC 45/04 – que só preenchem o requisito material [todos os tratados que versam sobre direitos humanos anteriores a EC 45/04], porque não foram incorporados em sede constitucional.
- Ex: Pacto San Jose da Costa Rica – Convenção Interamericana de Direitos Humanos foi assinada em 1969 e incorporado ao direito brasileiro em 1992 – esse tratado é supralegal.
- 3ª Posição – natureza supralegal está acima do sistema infraconstitucional e abaixo da CF/88. Só atende ao requisito material porque foi assinado antes da EC 45/04.
- Ex: Pacto San Jose da Costa Rica, art. 7º do Pacto, só pode ser preso por dívida o infiel pagador de alimentos, não depositário infiel. No Brasil, embora a prisão civil do depositário infiel seja constitucionalmente admitida na forma da lei, art. 652, CC, o Pacto afastou essa modalidade de prisão, ela não é inconstitucional, mas é ilícita.
- Súmula Vinculante 25, STF: É ILÍCITA A PRISÃO CIVIL DE DEPOSITÁRIO INFIEL, QUALQUER QUE SEJA A MODALIDADE DO DEPÓSITO.
- Se passou pelo controle de convencionalidade e constitucionalidade, antes de aplicar o Código Civil que é geral, se tiver uma lei especial, aplica-se primeiro a lei especial art. 1º, CF/88, supralegal, lei especial e só depois o Código Civil, que é lei geral.
- Existe uma hipótese que se aplica o Código Civil no lugar de norma especial [diálogo das fontes, diálogo da complementalidade ou diálogo de conexão] – EXCEÇÃO à regra – foi construído na Alemanha, por Erik Jane, Cláudia Lima Marques [Brasil] – para ela, é um critério para excepcionar o princípio da especialidade – diálogo das fontes. Significa aplicar a norma geral sempre que ela for mais protetiva que a norma especial.
- Ex: CDC, art. 26 – prazo para reclamar vício redibitório – prazo de 30 a 90 dias enquanto que o art. 445, CC estabelece que se o vício é de fácil reparação o prazo é de 30 dias para móvel, 180 dias para imóveis. Se o vício só puder ser conhecido mais tarde, o prazo passa para 180 dias para móveis e 1 ano para imóveis.
- Ex: Direito do Trabalho – CLT [especial]; art. 20 e 21, CC – direito à imagem. O art. 8º, CLT diz que o CC seria norma subsidiária do Direito do Trabalho.
- A tese do diálogo das fontes não pode ser aplicada às avessas [o CC só é aplicado onde for mais benéfico].
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Quais são os CRITÉRIOS DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO CIVIL?
- CRITÉRIOS DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO CIVIL
- A reserva do possível não se aplica aos direitos e garantias fundamentais.
- Norma jurídica = Norma-princípio + Norma-regra CANOTILHO.
- Norma jurídica é tudo aquilo que vincula, obriga.
- Todo princípio tem força normativa, ou seja, vincula.
- Norma-regra é a norma de conteúdo fechado, traz consigo solução apriorística.
- Norma-princípio é uma norma de conteúdo valorativo, aberta a uma solução, só é descoberta no caso concreto.
- O Direito Civil pode apresentar 3 diferentes tipos de conflitos normativos:
- - NORMA-REGRA X NORMA-REGRA: mecanismos clássicos de hermenêutica:
- - Norma superior afasta norma inferior;
- - Norma posterior afasta norma anterior;
- - Norma especial afasta norma geral, exceto a hipótese do diálogo das fontes.
- - NORMA-REGRA X NORMA-PRINCÍPIO
- Prevalece a norma-princípio porque tem conteúdo aberto, a densidade normativa supera a da norma-regra.
- O afastamento da norma-regra em respeito e homenagem à norma-princípio não é definitivo e sim, episódico, como o conteúdo do princípio é aberto ele pode não se aplicar futuramente.
- Art. 422, CC. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. [NORMA-PRINCÍPIO]
- Art. 448, CC. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção. [NORMA-REGRA]
- - NORMA-PRINCÍPIO X NORMA-PRINCÍPIO
- Para este conflito os critérios hermenêuticos se mostram insuficientes, porque todas essas normas têm conteúdo aberto, será resolvido pela técnica de ponderação de interesses.
- Princípio Interpretativo Razoabilidade
- Proporcionalidade
- Técnica de Solução de Conflitos Ponderação de Interesses
- Toda ponderação de interesses é uso de proporcionalidade, mas nem toda proporcionalidade é ponderação de interesses.
- Ex: ponderação – admissibilidade de prova ilícita.
- Lei 12.004/09 a recusa ao exame de DNA faz se presumir a prova que se pretendia produzir.
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