II-D penal

• Privativa de liberdade  Restritiva de direitos = substituição
• Restritiva de direitos  Privativa de liberdade = conversão.
• Art. 44, §§ 4º e 5º, CP – hipóteses de conversão.
• § 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. (DETRAÇÃO)
• 1ª hipótese: Descumprimento injustificado da restrição imposta.
• Previsão legal: art. 44, § 4º, CP.
• Ex1: Privativa de liberdade de 1 ano. Em regra, a PL tem que ter a mesma duração da restritiva de direitos. Se a PL era de 1 ano, a restritiva de direito tem que ser de 1 ano também. Contudo, no 8º mês, ele deu causa à conversão por descumprimento injustificado da restrição imposta. A restritiva de direitos volta a ser privativa de liberdade. Quanto tempo de privativa de liberdade ele deve cumprir? O tempo original de 1 ano ou 1 ano menos 8 meses de restritiva de direitos. A privativa de liberdade a ser executada deve descontar do tempo de 1 ano os 8 meses cumpridos como restritiva de direitos, ou seja, deve cumprir ainda 4 meses de privativa de liberdade  detração.
• Ex2: privativa de liberdade de 1 ano e cumpriu 11 meses e 10 dias de restritiva de direitos. Ocorre a conversão por descumprimento injustificado. Quanto tempo de privativa de liberdade ele ainda deve cumprir? Não são 20 dias, mas sim 30 dias, por que a lei autoriza a detração exigindo, no entanto, saldo mínimo de 30 dias.
• OBSERVAÇÃO: E os 10 dias a mais?
• Existe minoria lecionando que o saldo mínimo de 30 dias exigido pelo artigo 44, § 4º, CP, ofende a vedação do bis in idem. (válido para 2ª fase de Defensoria Pública).
• O que gera a conversão é o descumprimento INJUSTIFICADO. Isso implica dizer que o reeducando deve ser ouvido e prestar informações. Somente se ele não conseguir justificar é que a conversão deve ocorrer.
• § 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
• 2ª hipótese: superveniência de condenação a pena privativa de liberdade por outro crime.
• Quem decide sobre a conversão é o JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL.
• EXEMPLO 1
• Cumpria restritiva de direitos = prestação de serviços à comunidade.
• Durante a restritiva de direitos, é condenado a 8 anos em regime fechado.
• Juiz da execução: conversão da restritiva de direitos em privativa de liberdade. Não tem como prestar serviços e cumprir 8 anos em regime fechado.
• EXEMPLO 2
• Cumpria restritiva de direitos = prestação de serviços à comunidade.
• Durante a restritiva de direitos, é condenado a 1 ano em regime aberto.
• Juiz da execução: é possível a PSC + regime aberto, já que são compatíveis. Não gera conversão.
• O que define é compatibilidade entre a restritiva de direitos e a privativa de liberdade.

Apesar de o § 5º, do art. 44, CP, não autorizar a detração na hipótese de conversão, a doutrina, valendo-se da analogia favorável ao agente, empresta a detração prevista no parágrafo anterior. Doutrina trabalhando com analogia in bonam partem.

• Apesar de haver entendimento doutrinário no sentido de que a restritiva de direitos de natureza real não pode ser objeto de conversão, prevalece que a conversão é perfeitamente possível, não se confundindo com pena de multa. (STF e STJ – HC 118.010 - 13.04.2009). (Para Defensoria Pública, assumir posição minoritária).
• OUTRAS HIPÓTESES DE CONVERSÃO DE RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE.
• ART. 181, LEP.
• Art. 181, LEP. A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do artigo 45 e seus incisos do Código Penal.
• § 1º A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado:
• a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital;
• b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço;
• c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto;
• d) praticar falta grave;
• e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.
• OBSERVAÇÃO: A substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos não é faculdade do juiz, e sim, direito subjetivo do condenado. Preenchidos os requisitos o juiz DEVE substituir. É um poder-dever.

• Ponto de contato: espécies de penas alternativas
• PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA
• Destinatário:
• 1) vítima ou dependentes
• 2) entidade pública ou privada com destinação social.
• Calculada:
• Entre 1 e 360 salários mínimos.
• Pode ser:
• Deduzida de eventual condenação civil (se coincidentes os beneficiários).
• Restritiva de direitos.
• Pode ser convertida em privativa de liberdade.
• Não aplica a Súmula 693, STF – cabe HC.
• PENA DE MULTA
• Estado (fundo penitenciário).
• Entre 10 a 360 dias-multa.
• Não pode ser deduzida.
• Pena pecuniária.
• Não pode ser convertida em privativa de liberdade. É executada como dívida ativa.
• Súmula 693, STF: não cabe HC contra decisão condenatória a pena de multa ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.

• Art. 46,CP. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.
• § 1º A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.
• § 2º A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.
• § 3º As tarefas a que se refere o § 1º serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.
• § 4º Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.
•  O juiz pode criar alguma restritiva de direitos? Elas são rol taxativo ou exemplificativo?
• Art. 45, § 2º, CP. No caso do parágrafo anterior (prestação pecuniária), se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza.
• Temos doutrina (minoritária) questionando a constitucionalidade do § 2º do art. 45, CP, por entender ofender o princípio da reserva legal. (LFG). O princípio da reserva legal é indisponível, daí que independe da aceitação do beneficiário.
• RESOLUÇÃO Nº 101 – CNJ  estabelece políticas públicas e privadas para a eficiência das restritivas de direitos.

• CONCEITO
• Espécie de pena alternativa, consistente no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multas.
• ANTES DA LEI 9268/96
• A multa substituía privativa de liberdade não superior a 6 meses.
• O não pagamento gerava conversão em privativa de liberdade.
• DEPOIS DA LEI 9268/96
• A multa substituir privativa de liberdade não superior a 6 meses.
• O não pagamento NÃO gerava conversão em privativa de liberdade. Deve ser executada como dívida ativa. Art. 51, CP.
• LEI 9714/98 (momento atual)
• A multa passou a substituir privativa de liberdade não superior a 1 ano.
• O não pagamento NÃO gera conversão em privativa de liberdade. Deve ser executada como dívida ativa. Art. 51, CP.
• EXEMPLO: Estelionato
• Art. 171, CP - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
• Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
•  Sentença sem fixação de multa quando a lei exige, é sentença citra petita.

• Art. 49, CP - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
• § 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.
• § 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. (O STF PACIFICOU O ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE O TERMO INICIAL PARA A ATUALIZAÇÃO DEVE SER A DATA DO FATO).
• 2 etapas:
• 1ª etapa: juiz fixa a quantidade de dias-multa (10 a 360 dias-multa)
• Art. 68, CP – sistema trifásico.
• 1ª fase: circ. Judiciais
• 2ª fase: agravante/atenuante
• 3ª fase: causas de aumento e diminuição = chega à quantidade de dias-multa.
• 2ª etapa: descobrir o valor de 1 dia-multa (1/30 a 5 x salário-mínimo) x 3.
• Usa-se a condição financeira do agente.
• Exemplo de cálculo:
• 1ª etapa: 30 dias-multa
• 2ª etapa: o agente é pobre, fixa no mínimo  30 x 1/30 = 1 salário-mínimo.
• Art. 51, CP - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

• 1ª corrente
• Ministério Público
• Vara das Execuções Penais.
• Súmula nº 02 da Câmara Criminal do TJ/MG.
• 2ª corrente
• Procuradoria da Fazenda Estadual ou Federal, a depender do tipo de condenação.
• Vara da Fazenda Pública.
• STF e STJ. AgReg no REsp 102.7204 – MG.
• 3ª corrente – absurda.
• Procuradoria da Fazenda Estadual ou Federal, a depender do tipo de condenação.
• Vara da Fazenda Pública.
• Entende que a execução pode atingir sucessores. (a pena de multa não perde o caráter penal, mesmo que executada na vara da fazenda pública, e não pode atingir sucessores).
•  Exemplo: art. 171, CP. Pena de 1 a 5 anos e multa. Pode o juiz chegando à pena de um ano de privativa de liberdade e substituir por multa e ainda somar à multa, cumulativamente?
• Súmula 171, STJ: cominadas cumulativamente em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária é a defeso a substituição por pena de multa.
• É possível a substituição da pena privativa de liberdade quando cumulada com pena pecuniária, desde que o crime não esteja em lei especial, caso em que a substituição por outra multa está vedada pela Súmula 171, STJ. STF tem ratificado a aplicabilidade da Súmula.
• Art. 17. Lei 11340 – Maria da Penha – não quer pena de natureza pecuniária isoladamente, também exige a pena pessoal para o agressor.

• CONCEITO
• É um instituto de política criminal que se destina a evitar o recolhimento à prisão do condenado, submetendo-o à observância de certos requisitos legais e condições estabelecidas pelo juiz, perdurando estas durante tempo determinado, findo o qual, se não revogada a concessão, considera-se extinta a punibilidade.
• SISTEMAS:
• 1º) FRANCO-BELGA
• O réu é processado, considerado culpado, é condenado. O benefício consiste na SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA.
• Processo  culpa  condenação.
• No Brasil, o sursis, é fruto do sistema Franco-Belga.
• 2º) ANGLO-AMERICANO: PLEA BARGAINING
• O réu é processado, reconhecido culpado, e tem SUSPENSO O PROCESSO, evitando a condenação.
• Processo  culpa  evita a condenação.
• 3º) PROBATION OF FIRST OFFENDERS ACT (POFOA)
• O réu é processado e o benefício consiste na SUSPENSÃO DO PROCESSO SEM RECONHECIMENTO DE CULPA.
• Sistema adotado na lei 9099/95 – suspensão condicional do processo. Não é sursis processual!
• O sursis é direito subjetivo do condenado. Não é faculdade do juiz. Presentes os requisitos, o juiz deve conceder.

• SURSIS SIMPLES
• Art. 77 c/c 78, § 1º, CP.
• Pena imposta não superior a 2 anos. (considerando concurso de delitos).
• Período de suspensão variando de 2 a 4 anos. É o período de prova.
• No 1º ano – art. 78, § 1º, CP – Prestação de Serviços à Comunidade ou Limitação de fim de semana.
• Não reincidente em crime doloso.
• Circunstâncias judiciais favoráveis.
• Não cabível ou indicada restritiva de direitos. Art. 44, CP. O sursis é subsidiário.
• Ex: roubo simples tentado; lesão corporal grave.
• SURSIS ESPECIAL
• Art. 77 c/c 78, § 2º, CP.
• Pena imposta não superior a 2 anos. (considerando concurso de delitos).
• Período de suspensão variando de 2 a 4 anos. É o período de prova.
• No 1º ano – art. 78, § 2º, CP - proibição de freqüentar determinados lugares; proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz; comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. A mudança se deu por conta da reparação do dano ou demonstração da impossibilidade de fazê-lo.
• Não reincidente em crime doloso.
• Circunstâncias judiciais favoráveis.
• Não cabível ou indicada restritiva de direitos. Art. 44, CP. O sursis é subsidiário.
• Ex: roubo simples tentado; lesão corporal grave.
• SURSIS ETÁRIO
• Art. 77, § 2º, CP.
• Pena imposta não superior a 4 anos. (considerando o concurso de delitos).
• Período de suspensão variando de 4 a 6 anos. É o período de prova.
• Maior de 70 anos. Não abrange todos os idosos. O Estatuto do idoso não alterou este dispositivo.
• No 1º ano está sujeito às condições do art. 78, § 1º ou § 2º, dependerá se reparou o dano ou comprovou a impossibilidade de fazê-lo.
• Não reincidente em crime doloso.
• Circunstâncias judiciais favoráveis.
• Não cabível ou indicada restritiva de direitos. Art. 44, CP. O sursis é subsidiário.
• Ex: roubo simples tentado; lesão corporal grave.
• SURSIS HUMANITÁRIO
• Art. 77, § 2º, última parte, CP.
• Pena imposta não superior a 4 anos. (considerando o concurso de delitos).
• Período de suspensão variando de 4 a 6 anos. É o período de prova.
• Razões de saúde (doença cuja cura/tratamento é inviável no cárcere) justificam. No 1º ano está sujeito às condições do art. 78, § 1º ou § 2º, dependerá se reparou o dano ou comprovou a impossibilidade de fazê-lo.
• Não reincidente em crime doloso.
• Circunstâncias judiciais favoráveis.
• Não cabível ou indicada restritiva de direitos. Art. 44, CP. O sursis é subsidiário.
• Ex: roubo simples tentado; lesão corporal grave.
• Art. 77, § 1º. CP - A condenação anterior a pena de multa, (APESAR DE GERAR REINCIDÊNCIA), não impede a concessão do benefício.

• ANTES DA LEI 11.464/07
• 1ª corrente – Não cabe, pois o regime integral fechado é uma vedação implícita.
• 2ª corrente – cabe, pois além de não haver vedação expressa, o regime integral fechado é inconstitucional. Posição do STF.
• DEPOIS DA LEI 11.464/07
• A lei aboliu o regime integral fechado.
• É cabível o sursis, devendo o juiz analisar as circunstâncias judiciais. STF, STJ.

• ANTES DA LEI 11.343/06
• 1ª corrente – Não cabe, pois o regime integral fechado é uma vedação implícita.
• 2ª corrente – cabe, pois além de não haver vedação expressa, o regime integral fechado é inconstitucional. Posição do STF.
• DEPOIS DA LEI 11.343/06
• Expressamente proíbe o sursis, art. 44.
• HC 133.922/MG, 09/2009 – STJ.
• Entendimento STJ – tráfico praticado antes da lei admite sursis; praticado depois, não admite.
•  Cabe sursis incondicionado no Brasil?
• Não cabe, pois nas 4 espécies de sursis deve o beneficiado, no 1º ano, cumprir condições.
• OBSERVAÇÃO: se o juiz se omite em especificar as condições:
• 1ª corrente: se o juiz se omite em especificar as condições na sentença transitada em julgado, não pode o juiz de a execução suprir a omissão (fica o sursis incondicionado).
• 2ª corrente – se o juiz se omite em especificar as condições, nada impede que o juiz da execução as especifique. Não se pode falar em ofensa à coisa julgada, pois esta diz respeito à concessão do sursis e não às condições, as quais podem ser alteradas no curso da execução. Posição do STJ.
• OBSERVAÇÃO: não cabe sursis para estrangeiro em situação ilegal no país (vedação trazida pelo Estatuto do Estrangeiro). Para Mirabete, também não cabe sursis quando o estrangeiro é objeto de processo de expulsão.