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Quais são os Desdobramentos da boa-fé objetiva (figuras parcelares ou funções reativas)?
- .Venire contra factum proprium vir contra fato que lhe é próprio (teoria dos fatos próprios): sustenta a impossibilidade de comportamento contraditório, ou seja, segundo Menezes Cordeiro, visa a impedir que uma mesma pessoa ao longo do tempo adote comportamentos incompatíveis, violando os princípios da boa-fé e da confiança.
- Exemplo: CC, art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.
- OBS.:
- Ver jurisprudência sobre o tema, a exemplo do REsp 95.539/SP, REsp 605.608/AM e REsp 953.389/SP;
- Vale lembrar, todavia, advertência feita por Resende, no sentido de não se aplicar a regra proibitiva do venire se o segundo comportamento for justificado; e
- No Direito Internacional, é comum a regra proibitiva do venire, nas relações entre os Estados, receber a roupagem de cláusula de Stoppel. Ex: Bolívia e Petrobrás.
- O verine se desdobra em dois conceitos (- Supressio; e – Surrectio), a saber: a Supressio traduz a perda de um direito ou faculdade não exercido ao longo do tempo, resultando na correspondente aquisição, via Surrectio de direito correspondente.
- Exemplo: condômino passa a estacionar em área comum, com a anuência do síndico. Após um período, o condomínio não poderá cobrar aluguel retroativo, apenas a partir da notificação, já que o comportamento fora permitido. O condômino adquiriu o direito via surrectio e o condomínio via supressio.
- .Tu quoque: o instituto está ligado aos princípios da boa-fé e confiança, visa a impedir que o ineditismo em franco prejuízo a uma das partes (história – Júlio César – Até tu... “Tu quoque, Brutus, fili mi!”). Visa a impedir que uma das partes na relação negocial surpreenda a outra, colocando-a em situação injusta de desvantagem. Assim, o tu quoque significa a proibição do ineditismo na relação contratual.
- Exemplo: a exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus), regulada nos artigos 476 e 477 do CC, consiste em uma defesa indireta de mérito oposta pela parte que, colhida de surpresa, tem a sua prestação exigida sem que a parte adversa houvesse previamente cumprido a sua obrigação. Contudo, se a primeira prestação for cumprida de forma defeituosa, a exceção poderá ser oposta, sob o título de exceptio non rite adimpleti contractus.
- Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.
- Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.
- OBS.: denomina-se cláusula solve et repete aquela que traduz uma exceção a defesa indireta de mérito supramencionada, uma vez que, caso estipulada a parte cobrada deverá cumprir a sua prestação mesmo que a parte adversa não haja previamente cumprido a sua. Ex: é uma cláusula comum na lei de licitações - nos contratos administrativos (suspensão do pagamento por até 90 dias). Trata-se de cláusula de especial aplicação nos contratos administrativos e também aceita pela doutrina civil em geral, convenciona a renúncia da parte à exceção de contrato não cumprido.
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O que é o Vício redibitório e sua diferença do erro?
- Conceito: por definição, é o defeito oculto que diminui o valor da coisa ou prejudica a sua utilização, em razão de um contrato comutativo, por essência, vício redibitório é oculto, jamais aparente, consoante o CC, art. 441:
- Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.
- Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo às doações onerosas.
- Adquiriu carro num leilão? Não tem garantia.
- .Qual a diferença entre vício redibitório e erro? O erro é um vício psicológico que atua na vontade do declarante (subjetivo), invalidante do negócio; já o vício redibitório nada tem a ver com o subjetivismo do agente, uma vez que é objetivo por se situar na própria coisa, oportunizando a propositura de uma das ações edilícias (redibitória ou quanti minoris).
- OBS.: o sistema de garantia do adquirente da coisa com vício de qualidade no CDC é mais amplo e benéfico, valendo lembrar que, na relação de consumo, os prazos legais de garantia (por vício aparente ou redibitório – pouco importa o tipo de vício!) até teor do art. 26 do CDC. Vejamos:
- Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
- I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;
- II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.
- § 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.
- § 2° Obstam a decadência:
- I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;
- II - (Vetado).
- III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
- § 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.
- No âmbito do CC, em havendo vício redibitório, o adquirente deverá propor a ação redibitória OU* a ação quanti minoris (ação estimatória), nos termos dos artigos abaixo:*não é possível cumular!
- A ação redibitória, de impacto maior, visa a desfazer o contrato (extinção), rejeitar a coisa, exigindo de volta o preço pago com eventuais perdas e danos.
- Caso ajuíze a ação quanti minoris, o adquirente poderá ficar com a coisa defeituosa, exigindo abatimento no preço.
- CC, Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente reclamar abatimento no preço.
- CC, Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato.
- Nos termos do art. 443 do CC, se o alienante não sabia do defeito, dissolvido o contrato apenas restituirá o preço e as despesas correspondentes; mas, se atuando de má-fé sabia do defeito oculto, restituirá o preço mais perdas e danos. Nessa linha, é razoável o entendimento, no sentido de se pleitear maior abatimento em sede de ação quanti minoris.
- Quais são os prazos de garantia das ações edilícias (redibitórias e quanti minoris): são decadenciais esses prazos por se tratar de direito potestativo. Os prazos se encontram nos artigos 445 do CC CAI DEMAIS EM PROVAS OBJETIVAS - DECORAR:
- Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de 30 (trinta) dias se a coisa for móvel, e de 1 (um) ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; SE JÁ ESTAVA NA POSSE, O PRAZO CONTA-SE DA ALIENAÇÃO, REDUZIDO À METADE.= 15 dias se a coisa for móvel, e de 6 meses se for imóvel***
- § 1o Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis.**
- § 2o Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria.
- *** A parte final do caput do art. 445 deve ser vista com cautela, uma vez que a lei NÃO estabeleceu tempo mínimo de posse. Assim, numa interpretação literal, um único dia de posse antes de se formalizar a alienação da coisa pode resultar na perda de metade do prazo, o que não é justo. Assim, a partir de uma hermenêutica razoável deste dispositivo, aponta no sentido de que a perda da metade do prazo só haverá se adquirente estivesse na posse da coisa por tempo razoável.
- **Aqui trata do vício oculto; o prazo só conta do momento em que ele se exterioriza, estabelecendo-se um prazo máximo de 180 dias para exteriorizar nos bens móveis, e em um ano se foram imóveis.
- OBS.: a garantia legal não corre enquanto estiver em curso a garantia contratual: há um artigo do CC que se aplica analogicamente ao CDC, diploma que não regula o assunto, considerando a garantia contratual e legal (de 90 dias pelo CDC). Se o fornecedor deu uma garantia de 5 anos, a garantia legal fica absorvida, também corre, ou fica suspensa? O art. 446 do CC sustenta que a garantia legal não corre enquanto estiver em curso a garantia contratual.
- Art. 446. Não correrão os prazos do artigo antecedente (prazos legais de garantia) na constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência.
- À luz da boa-fé objetiva, se, durante a garantia contratual, o defeito se manifestar, o adquirente deve comunicar o alienante, sob pena de perder a tutela jurídica. Ademais, o titular do direito tem o dever mitigar o dano.
- Por fim, frisa que o STJ julgando o Ag Rg no REsp 639.193/DF admitiu que a CEF, mero agente de financiamento da casa própria fosse ré, em ação redibitória, promovida pelo mutuário. Falar isso numa fase oral.
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O que é a Evicção?
- Evincere (ser vencido). A palavra evicção nos remete a ideia de perda.
- Conceito: a evicção traduz a perda da posse da coisa alienada, em razão de um ato judicial ou administrativo que reconhece direito anterior de outrem.
- A previsão legal da evicção, a partir do art. 447 do CC, traduz uma garantia contratual típica dos contratos onerosos translativos da posse e da propriedade, operando-se quando o adquirente vem a perder a coisa alienada, garantia essa protetiva do adquirente, tendo em vista o reconhecimento judicial ou administrativo do direito anterior de outrem.
- ESQUEMA BÁSICO DA EVICÇÃO:
- .Alienante;
- .Adquirente (evicto); e Qdo perde a coisa tem a garantia de se opor contra o alienante num contrato.
- .Terceiro (evictor).
- Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública.No vício redibitório não tem menção a isso (garantia VS hasta pública).
- .Caso a aquisição tenha ocorrido em hasta pública (leilão ou praça), indaga-se: quem responderá pelos vícios da evicção? Em primeiro plano, o devedor responde pelo risco da evicção em hasta pública sendo a ação proposta contra ele; no entanto, num segundo plano, há entendimento na doutrina no sentido de responsabilizar o credor, caso o devedor seja insolvente.
- OBS: ARAKEN DE ASSIS a partir do pensamento de CASTRO VILLAR, e na mesma linha FREDIE DIDIER JR., o Estado poderá responder também pela evicção, se o credor não puder pagar ao arrematante frustrado.
- Enfim, em caso de a evicção se operar em face de bem arrematado em hasta pública, é razoável no entendimento de que o devedor executado responderá pela evicção operada, e, se for insolvente a responsabilidade recairia no próprio credor exequente, por haver recebido indevidamente o preço pago.
- Não concordamos, todavia, com respeitável doutrina que visualiza, em último plano, a responsabilidade do próprio Estado por haver permitida a hasta pública.
- .Que direitos assistem ao evicto? São todos os previstos no art. 450 do CC.
- Art. 450. Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto, além da restituição integral do preço ou das quantias que pagou:
- I - à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir;
- II - à indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente resultarem da evicção;
- III - às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele constituído.
- Parágrafo único. O preço, seja a evicção total ou parcial, será o do valor da coisa, na época em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evicção parcial.
- Extensão da cláusula de garantia da evicção
- A garantia da evicção, nos termos do art. 448, pode ser reforçada (ex: prevendo multa, inclusive), diminuída (redução dos direitos previstos no art. 450 do CC) ou excluída (não seria uma violência da função social do contrato?!).
- Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção.
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Qual é o tratamento jurídico dado à cláusula que exclui a garantia da evicção?
- A exclusão pode ser legal ou convencional. A exclusão legal não deixa muita margem a dúvidas e se encontra no art. 457.
- Art. 457. Não pode o adquirente demandar pela evicção, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa.
- A garantia da evicção poderá também ser excluída convencionalmente, mas deve ser observado o art. 449 que estabelece alguns temperamentos visando a mitigar o rigor da norma.
- Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu.
- Nos termos do art. 449 do CC, caso o contrato contenha cláusula que exclui a responsabilidade pela evicção, se esta se der, tem direito o evicto, pelo menos ao preço que pagou; mas caso esteja ciente do risco de perda e o assuma, não terá direito nenhum.
- O professor acha que isso afronta a função social do contrato e que artigo é de constitucionalidade duvidosa.
- Portanto, não basta no contrato constar a cláusula que exclui a garantia da evicção, uma vez que se esta se der o evicto terá pelo menos direito de receber de volta o que pagou. No entanto, caso além da cláusula constar a referência de que o RISCO foi assumido, não haverá direito a nada.
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Como se dá a EXTINÇÃO DO CONTRATO?
- Basicamente, um contrato poderá ser extinto de três maneiras: por resolução, resilição e rescisão. Varia de autor para autor.
- A resolução traduz forma de dissolução contratual em caso de inadimplemento (arts. 474 e 475 do CC). Em havendo cláusula resolutiva expressa, a resolução do contrato opera-se de forma automática, razão pela qual a sua estipulação é de grande utilidade processual.
- Enfim, toda vez que a obrigação do contrato for descumprida, o contrato pode ser resolvido. A cláusula resolutiva, quando prevista no contrato, é útil e econômica, pois evita que o credor precise interpelar o devedor para desfazer o negócio. O contrato já é automaticamente desfeito, sendo essa a vantagem dela. Mas, se não for expressa, deverá haver a interpelação do devedor.
- Art. 474. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial.
- Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.
- A palavra rescisão, costumeiramente é usada no mesmo sentido de resolução, mas, vale observar, que a doutrina clássica (Serpa Lopes e Orlando Gomes) amparada na doutrina de Francesco Messineo, sustentava que o termo rescisão tecnicamente significaria invalidação de um contrato viciado pela lesão.
- Enfim, extraem-se dois sentidos da palavra:
- .parte da doutrina utiliza rescisão como sinônimo de resolução; e
- .há também um sentido específico (Messineo): significa invalidação do contrato em caso de lesão. Alguns autores aplicam a rescisão até mesmo por conta do estado de perigo. Rescinde-se o contrato viciado por lesão.
- Resilição nada tem a ver com inadimplemento ou invalidade. A resilição que tanto pode ser bilateral (art. 472, CC) como unilateral (art. 473, CC) traduz, quando possível, especialmente nos contratos de atividade (como a prestação de serviço) a dissolução do contrato por simples manifestação de vontade.
- Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.
- Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte.
- Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.
- Diante disso, a “fidelização” é obstáculo à resilição unilateral no contrato de prestação de serviço de telefonia? Vejamos o CC: Art.473, Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.
- As operadoras alegam que fizeram diversos investimentos (doaram aparelhos de telefone) e por isso o consumidor somente poderia resilir depois de transcorrido determinado prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos (12 meses). A ANATEL é que regula esse prazo.
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O que são DIREITOS REAIS ?
- Até o início do século XX, preferia-se a expressão Direito das Coisas. Posteriormente, a doutrina passou a adotar outra expressão, qual seja: Direitos Reais.
- Conceito de Direitos Reais ou Direito das Coisas: traduzem um conjunto de normas reguladoras das relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apropriação pelo homem, segundo uma finalidade social.
- Posse - Teorias fundamentais da posse
- Teoria subjetiva (Savigny): a posse consistiria no poder exercido sobre determinada coisa, com a intenção de tê-la para si, para tanto, a posse seria decomposta em dois elementos: animus (intenção de ter a coisa) e corpus (poder material ou físico sobre a coisa).
- Teoria objetiva (Ihering): a posse não exigiria a sua decomposição em dois elementos, objetivamente, se o sujeito exerce poderes de proprietário, comportando-se como se assim o fosse, imprimindo destinação econômica à coisa, será considerado possuidor.
- Uma noção mais objetiva. Posse simplesmente seria a situação em que o possuidor exerce poderes de proprietário; seria o comportamento que exterioriza a propriedade (usando, gozando ou fruindo).
- O possuidor se comporta objetivamente como proprietário, imprimindo destinação econômica à coisa. A doutrina de Ihering afirma que a posse traduz uma situação em que o sujeito atua como se proprietário fosse, imprimindo destinação econômica à coisa.
- OBS.:
- .Fala-se muito numa antítese entre elas; mas, na verdade, as duas em muito se aproximam. O ponto de contato principal é a raiz romana (o Direito Romano); e
- .Segundo a Professora Mariana Santiago, França, Portugal, Itália, Espanha e Argentina sofreram maior influência da teoria subjetiva. Alemanha, Suíça, México e Peru, maior influência da teoria objetiva.
- .Qual a teoria adotada pelo CC brasileiro? O art. 1.196 do CC, em nosso sentir, consagrou a teoria objetiva de Ihering, reconstruída na perspectiva da função social (influência da doutrina sociológica – Saleilles / Hernandes Gil -, ou seja, uma contextualização constitucional da posse e na perspectiva da função social). Embora a matriz seja a teoria objetiva, a teoria savignyana a complementa, em determinados pontos.
- CC, Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.
- .Natureza jurídica da posse: segundo professor Moreira Alves, em sua obra Tratado da Posse, há quem diga que a posse seria um Direito Real (na linha de pensamento de Ihering e Teixeira de Freitas) há quem dia ainda que a posse seria ao mesmo tempo fato e direito (Savigny), mas melhor é o entendimento no sentido de que a posse é uma situação de fato protegida pelo ordenamento e constitutiva de Direitos Reais (Geraldo Villaça).
- OBS.: quanto à posse, ler os artigos do CC, especialmente, o art. 1.205 (quem pode adquirir posse) e o art. 1.223 (modos de perda da posse).
- Art. 1.205. A posse pode ser adquirida: I - pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante;e II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.
- Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.
- Questões pontuais para concursos
- .Qual a diferença entre jus possidendi e jus possessionis?
- Jus possidendi consiste no direito a posse derivado de um título, o jus possessionis por sua vez, caracteriza o direito resultante do exercício da posse.
- . O que é posse de direitos?
- Tecnicamente, o correto seria falar em titular de direitos. Antes da existência do MS, tinham vozes que falavam que havia “posse de direitos”. Contudo, nos dias de hoje é possível falar em “posse de direitos”?
- Na linha do Direito Alemão (parágrafo 90 do BGB), Menezes Cordeiro, autor português, em sua famosa obra “A Posse: perspectivas dogmáticas atuais”, afirma que a posse só surge no campo das coisas corpóreas, podendo ser aplicada em outras áreas apenas em situações excepcionais.
- No Brasil, por exceção, exemplo da excepcional hipótese de posse de um direito, temos o enunciado da seguinte súmula: Súmula 193 do STJ: O direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião (o número da linha telefônica).
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