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O que é a 1ª FASE do CÁLCULO DA PENA?
- CÁLCULO DA PENA E SUAS FASES - CONTINUAÇÃO
- 1ª FASE:
- FINALIDADE: determinar a pena-base. Art. 59, CP.
- Ex: art. 121, CP. Pena: 6 a 20 anos.
- A pena-base pode ser fixada aquém do mínimo ou extrapolar o máximo?
- A pena-base não pode ficar aquém do mínimo ou além do máximo, deve estar exatamente nos limites do preceito secundário. Art. 59, II, CP. Quanto mais circunstâncias judiciais favoráveis a pena-base se aproxima do mínimo, e quanto mais desfavoráveis se aproxima do máximo.
- Qual o quantum de aumento em uma circunstância judicial desfavorável?
- A lei não regula, fica a critério do juiz, que deve fundamentar a decisão do patamar do aumento ou diminuição.
- DICA PARA CONCURSO: fixar o aumento em números inteiros para facilitar as contas.
- Se o juiz fixa a pena-base, mas não fundamenta?
- A decisão é nula no que diz respeito à pena, mas a condenação é mantida.
- Pena-base fixada no mínimo, sem fundamentação judicial, é tolerada, por que não pode ficar aquém do mínimo. Pena acima do mínimo, sem fundamentação, torna a sentença nula nesse ponto (fixação da pena). O juiz deve renovar o ato, mantendo-se a condenação.
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O que é a segunda fase do cálculo da pena?
- 5.2) Fixação do regime inicial
- Finalidade: Pena intermediária partindo da pena-base.
- Fundamento: agravantes (arts. 61, 62, CP) e atenuantes (arts. 65, 66, CP).
- As agravantes sempre agravam a pena?
- Em regra, SIM.
- EXCEÇÕES:
- 1) Salvo quando constituem ou qualificam o crime – art. 61, CP. Para evitar bis in idem. Ex1: vítima grávida (é agravante e é elementar do aborto), isso seria bis in idem, nesse caso, esquece-se a agravante. Ex2: quando qualifica o crime – motivo torpe (é agravante e qualificadora) despreza-se a agravante.
- 2) Salvo quando a pena-base foi fixada no máximo. Nesta etapa, o juiz também está atrelado aos limites previstos em lei.
- 3) Salvo quando a atenuante for preponderante. Art. 67, CP.
- As atenuantes sempre atenuam a pena?
- Em regra, sim. Art. 65, CP.
- EXCEÇÕES:
- 1) Salvo quando constituem ou privilegiam o crime. Não está previsto em lei, foi criação meramente doutrinária. Zaffaroni leciona que esta EXCEÇÃO fere a legalidade, pois aqui não há bis in idem, aqui há benefício.
- 2) Salvo quando a pena-base foi fixada no mínimo (nesta etapa o juiz também está atrelado aos limites previstos em lei). Súmula 231, STJ – a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
- Para a minoria, a Súmula 231, STJ ofende 3 mandamentos constitucionais:
- 1-Princípio da Isonomia
- 2-Princípio da Individualização da Pena
- 3-Princípio da Legalidade
- 3) Salvo quando a agravante for preponderante. Art. 67, CP.
- Agravantes e atenuantes – quantum de aumento/diminuição fica ao critério do juiz, desde que haja fundamentação.
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Como se calcula a pena em um CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES?
- CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES
- Art. 67, CP. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
- TABELA DE PREPONDERÂNCIA – ART. 67, CP – TABELA JURISPRUDENCIAL
- (não se faz compensação)
- 1ª) Circunstância atenuante da menoridade – menor de 21 anos na data dos fatos – a pena será atenuada.
- Ex: menor de 21 anos com 4 agravantes, ainda assim, o juiz vai reduzir. Essa circunstância prepondera sobre todas. Nesse caso, atenua em patamar menor por ter também circunstâncias agravantes.
- 2ª) Circunstância agravante da reincidência – ex: reincidente e tem 4 atenuantes. Se nenhuma das atenuantes for a menoridade, esquece-se a atenuante, pode-se diminuir o patamar da agravante.
- 3ª) Circunstâncias agravantes e atenuantes subjetivas (estado anímico do agente, motivo do crime ou condição pessoal)
- 4ª) Circunstâncias agravantes e atenuantes objetivas (meio/modo de execução)
- A doutrina admite compensação se agravantes e atenuantes estejam no mesmo degrau, patamar, nos outros casos, não pode haver a compensação.
- É bandeira da Defensoria Pública para compensar a confissão espontânea com a agravante da reincidência, e com precedentes no STJ, apesar de estarem em patamares diversos.
- A mais recente decisão do STJ, publicada no dia 01.02.2010, entendeu que a agravante da reincidência deve ser considerada como circunstância preponderante (art. 67, CP) quando em concurso com a atenuante da confissão espontânea (HC 143.699).
- A doutrina coloca também como 1ª circunstância atenuante a senilidade (maior de 70 anos à data da sentença).
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As atenuantes/agravantes se aplicam a todos os crimes?
- ATENUANTES
- Sim, dolosos, culposos e preterdolosos.
- AGRAVANTES
- Só dolosos.
- EXCEÇÃO: aos dolosos, culposos e preterdolosos – reincidência.
- O STF, no julgamento do HC 70.362/RJ (caso Bateau Mouche), decidiu que o motivo torpe serve como agravante também do crime culposo, em especial quando a culpa é consciente, hipótese em que a voluntariedade “chega a tangenciar o dolo eventual”.
- A agravante para ser reconhecida não precisa estar descrita na denúncia.
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1) O que é a REINCIDÊNCIA?
- ESTUDO DAS AGRAVANTES
- 2) REINCIDÊNCIA
- Previsão legal: art. 63, CP.
- Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
- CONCEITO: repetir a infração penal (o fato punível).
- REQUISITOS:
- a) Trânsito em julgado de sentença penal condenatória por crime anterior.
- b) Cometimento de novo crime.
- CUIDADO: art. 7º, LCP – Lei das Contravenções Penais – Dec-lei 3688.
- TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO COMETIMENTO DE NOVA INFRAÇÃO PENAL CONSEQUÊNCIA
- Crime no Brasil ou estrangeiro Crime Reincidência – art. 63, CP.
- Crime no Brasil ou estrangeiro Contravenção penal Reincidência – art. 7º, LCP.
- Contravenção penal no Brasil Contravenção penal Reincidência – art. 7º, LCP.
- Contravenção penal no Brasil Crime Falta previsão legal para reincidência. Há apenas maus antecedentes.
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Sentença condenatória estrangeira precisa ser homologada no Brasil para gerar reincidência?
- Art. 9º, CP. Não há exigência da homologação de sentença estrangeira para gerar reincidência. Contudo, o crime praticado no estrangeiro, deve ser crime também no Brasil. Ex: perjúrio (acusado mente no depoimento) é crime nos EUA, mas é indiferente penal no Brasil.
- Para ser reincidente, deve-se praticar o crime após o trânsito em julgado, se novo crime é praticado no dia do trânsito em julgado não há reincidência. Ex: trânsito em julgado em 10.05 e pratica novo crime, não é reincidente, só se fosse praticado em 11.05.
- PASSADO PRESENTE
- Condenação definitiva por art. 155, CP Novo crime
- Importa o tipo, quantidade, tipo de crime? Pouco importa. O pressuposto é a condenação definitiva no passado, assim, até mesmo a multa gera reincidência.
- OBSERVAÇÃO: Minoria nega à multa a capacidade de gerar reincidência.
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Se for extinta a punibilidade do crime passado, ele perde força para gerar reincidência para crime futuro?
- ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO – se a causa extintiva é anterior ao trânsito em julgado, impede a formação do 1º requisito da reincidência. Ex: prescrição da pretensão punitiva.
- DEPOIS DO TRÂNSITO EM JULGADO – se a causa extintiva é posterior ao trânsito em julgado, não impede a reincidência. Ex: prescrição da pretensão executória.
- EXCEÇÕES:
- - morte do agente.
- - abolitio criminis.
- - anistia.
- OBSERVAÇÃO: art. 120, CP. A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.
- Art. 64. CP - Para efeito de reincidência:
- I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; SISTEMA DA TEMPORARIEDADE DA REINCIDÊNCIA.
- * - novo crime.
- 1) Início do processo * 2) condenação recorrível * 3) condenação irrecorrível * 4) cumprimento da pena * 5) após 5 anos do cumprimento da pena *.
- 1) não é reincidente
- 2) não é reincidente
- 3) é reincidente – reincidência ficta
- 4) reincidência real.
- 5) maus antecedentes.
- OBSERVAÇÃO: computa-se o período de prova do sursis e do livramento condicional. Ex: cumpriu 2 anos de sursis, abate-se dos 5 anos após cumprimento de pena.
- Art. 64, CP. II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
- PASSADO PRESENTE
- CONDENAÇÃO DEFINITIVA NOVO CRIME
- Crime militar próprio (só pode ser praticado por militar. Ex: deserção) Novo crime – furto – não gera reincidência, pois não é crime militar próprio.
- Crime militar próprio Reincidência se houver novo crime militar próprio. Art. 71, CPM.
- Crime político (art. 2º, lei 7170/83) – critérios objetivos (I) e subjetivos (II). Novo crime – não gera reincidência.
- OBSERVAÇÃO: A reincidência é circunstância subjetiva incomunicável aos concorrentes do crime (art. 30, CP).
- OBSERVAÇÃO: A certidão cartorária comprova a reincidência. Folha de antecedentes não comprova reincidência. Contudo MP/SP para 2ª fase, entendeu que admite a FA para comprovação de reincidência.
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Quais são as ESPÉCIES DE REINCIDÊNCIA?
- ESPÉCIES DE REINCIDÊNCIA
- 1)
- 1.1) Reincidência real: quando o agente comete novo delito depois de já ter efetivamente cumprido pena por crime anterior.
- 1.2) Reincidência ficta: quando o autor comete novo crime depois de ter sido condenado irrecorrivelmente, mas antes de cumprir a pena.
- 2)
- 2.1) Reincidência genérica: crimes que não são da mesma espécie.
- 2.2) Reincidência específica: crimes que são da mesma espécie (na lei dos crimes hediondos prevalece que da mesma espécie não significa mesmo tipo penal).
- PASSADO PRESENTE
- Condenação definitiva por furto – art. 155, CP Novo crime – maus antecedentes do art. 55, CP e reincidência do art. 61, I, CP – NÃO PODE – há bis in idem.
- Súmula 241, STJ – a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
- Condenação definitiva por art. 155, CP e art. 157, CP Novo crime – maus antecedentes + reincidência – PODE.
- 1ª vez – condenação art. 155, CP. Art. 157, CP – art. 155, CP – reincidência.
- 1ª corrente: A reincidência, ao considerar duas vezes o mesmo fato em prejuízo do agente (condenação e agravante) gera indisfarçável bis in idem – Paulo Queiroz – MPF, Paulo Rangel – MP/RJ e LFG.
- 2ª corrente: O fato de o reincidente ser punido mais gravemente que o primário não viola a vedação do bis in idem, pois visa apenas reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal – Maioria e STJ.
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Quais são as CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES?
- Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
- I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
- A atenuante da menoridade permanece mesmo com o CC/2002. Permanece porque o CP não considera a capacidade civil e sim, a idade biológica da pessoa. É a data da conduta, ainda que outra seja a data do resultado.
- O Estatuto do Idoso considera-o como tal o maior de 60 anos, contudo, essa atenuante só se aplica ao idoso maior de 70 anos na data da sentença que primeiro o condena, acordo meramente confirmatório não serve.
- Art. 65, CP.
- II - o desconhecimento da lei;
- III - ter o agente:
- a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
- b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
- c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
- d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
- REQUISITOS:
- - Espontaneidade – não basta ser voluntária.
- - Não se aplica no caso de confissão qualificada (confirma autoria, mas nega o caráter criminoso do fato – ex: matei, mas foi em legítima defesa) ou incompleta.
- - Não se aplica para o caso do agente haver confessado na polícia e, posteriormente, retratar-se em juízo (salvo se a confissão policial foi fundamento da condenação).
- # HC 91.654/PR – STF; HC 68.010/MS – STJ.
- Art. 65, CP.
- e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
- As agravantes estão no rol taxativo, já as atenuantes estão no rol exemplificativo.
- Art. 66. CP - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
- TEORIA DA CO-CULPABILIDADE: o presente princípio nasce da inevitável conclusão de que a sociedade, não raras vezes, é desorganizada, discriminatória, excludente, marginalizadora, etc, criando condições sociais que reduzem o âmbito de determinação e liberdade do agente, contribuindo para o crime. Essa postura social deve ser em parte compensada.
- Fundamento legal:
- 1ª corrente: na fixação da pena-base (art. 59, CP) – LFG.
- 2ª corrente: utilizada como atenuante inominada (art. 66, CP) – maioria.
- CRÍTICAS:
- 1ª – parte da premissa que a pobreza é causa do delito;
- 2ª – pode conduzir à redução de garantias quando se trata de rico;
- 3ª – continua ignorando a seletividade do poder punitivo (seletismo às avessas).
- TEORIA DA VULNERABILIDADE (teoria sucessora): quem conta com alta vulnerabilidade de sofrer a incidência do direito penal (pessoas sem instrução, sem família, etc) teria a sua culpabilidade reduzida.
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