II - A penal

• TEORIA GERAL DA PENA
• PENA
• 1. CONCEITO:
• Pena é espécie de sanção penal, ao lado da Medida de Segurança.
• Resposta estatal consistente na privação ou restrição de um bem jurídico, ao autor de um fato punível (não atingido por causa extintiva da punibilidade).
• 2. FINALIDADE:
• Teoria Absoluta ou Retribucionista – pune-se alguém pelo simples fato de haver delinquido. Responder com o mal, o mal causado (“majestade dissociada de fins”).
• Ponto positivo – trabalha com a idéia de proporcionalidade.
• Teoria Utilitarista ou Preventiva – a pena passa a ser algo instrumental (meio capaz de impedir a ocorrência e reincidência do crime).
• Traz o perigo das penas indefinidas, na medida em que não houver a certeza da não reincidência, perpetuar-se-á a pena. A pena deixa de ser proporcional ao fato.
• Teoria Mista ou Eclética – reúne as duas anteriores e é adotada no Brasil.
• No Brasil, prevalece que a pena tem 3 finalidades: retributiva, preventiva e ressocializadora. As três finalidades não se operam ao mesmo tempo, cada etapa é uma finalidade da pena que se concretiza.
•  Pena em abstrato – finalidade da prevenção geral. Atua antes da prática do crime. Nesta fase, a prevenção geral afirma a validade da norma (prevenção geral positiva), busca evitar que o cidadão venha a delinquir (prevenção geral negativa).
•  Aplicação da pena (sentença) – finalidade da prevenção especial (evitar reincidência), a qual visa o delinquente e a retribuição. Nesta fase, não se tem a pretensão de fazer da decisão um exemplo para outros possíveis infratores (prevenção geral), sob pena de violação do princípio da proporcionalidade. Recorrer à prevenção geral na fase de individualização da pena seria tomar o sentenciado como puro instrumento a serviço de outrem.
•  Execução da pena – concretização da retribuição e da prevenção especial, bem como a ressocialização (reintegração do condenado ao convívio social) – art. 1º, LEP.
• A posição da Defensoria Pública é a de fomentar uma ressocialização natural, espontânea, não-forçada.
• Hoje ganha força a denominada Justiça Restaurativa, buscando mudar o enfoque retribucionista.

• JUSTIÇA RETRIBUTIVA
• Crime é ato contra a sociedade, representada pelo estado. Por isso, o estado seria sujeito passivo de todos os crimes.
• O interesse de punir é público.
• Predomina a indisponibilidade da ação penal pública.
• A responsabilidade do agente é individual.
• Existem penas cruéis e humilhantes.
• Consagra-se pouca assistência à vítima.
• JUSTIÇA RESTAURATIVA
• Crime é ato contra a comunidade, contra a vítima e o próprio autor.
• O interesse de punir ou reparar é das pessoas envolvidas no caso.
• Predomina a disponibilidade da ação penal.
• Há responsabilidade social pelo ocorrido.
• Predomina a reparação do dano e penas alternativas.
• O foco da assistência é voltado à vítima.
• A lei 9099/95 é o divisor de águas para a Justiça Restaurativa, visto que busca a conciliação, preferência por medidas despenalizadoras ou mesmo penas alternativas, predomínio da disponibilidade da ação penal.

• 3. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PENA:
• 3.1 -Princípio da Reserva Legal  princípio da
• 3.2 - Princípio da Legalidade legalidade
• 3.3 - Princípio da Personalidade, Pessoalidade ou Intransmissibilidade da Pena – art. 5º, XLV, CF. “Nenhuma pena passará da pessoa do condenado”.
•  O Princípio da Pessoalidade é Absoluto?
• 1ª corrente: é princípio relativo, admitindo EXCEÇÃO constitucional (pena de confisco). Flávio Monteiro de Barros.
• 2ª corrente: é princípio absoluto, não admitindo EXCEÇÕES. O confisco não é pena, mas efeito da sentença (obrigação). LFG, Mirabete e Paulo Queiroz.
• OBSERVAÇÃO: apesar da pena de multa ser executada como dívida ativa, não perdeu o caráter penal, logo, é intransmissível aos sucessores.
• OBSERVAÇÃO: o auxílio-reclusão é o reconhecimento pelo estado de que pelo menos os efeitos da pena não ficam adstritos somente à pessoa do condenado.
• 3.4 - Princípio da Individualização da Pena – art. 5º, XLVI, CF. A pena deve ser individualizada considerando o fato e o agente. O princípio deve ser observado em 3 momentos:
• - na criação do tipo penal pelo legislador.
• - mandamento para o juiz, na sentença.
• - mandamento para o juiz, na execução da pena.
• Este foi um dos princípios que contribuiu para a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado.
• SISTEMA DAS PENAS RELATIVAMENTE INDETERMINADAS  adotado pelo Brasil.
• O tipo prevê uma pena mínima e uma pena máxima, e entre elas, é possível individualizar a pena.
• |-----------------------------------------------------------------------|
• Pena mínima | Pena máxima
• | é possível individualizar a pena.
• SISTEMA DAS PENAS FIXAS
• O tipo penal prevê uma pena certa, não variável. Por ele, não é possível ao juiz individualizar pena.
• Penas mínima e máxima muito próximas pode-se alegar inconstitucionalidade, por lembrar o sistema das penas fixas.
• 3.5 - Princípio da Proporcionalidade – princípio implícito na CF/88, é desdobramento do Princípio da Individualização da Pena. A pena deve ser proporcional à gravidade da infração (meio proporcional ao fim perseguido com a aplicação da pena).
• Mais um princípio que contribuiu para a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado.
• 2 ângulos:
• - evitar excessos (hipertrofia da punição).
• - evitar a insuficiência da intervenção estatal (impunidade). Serve como alerta para o legislador.
• 3.6 - Princípio da Inevitabilidade ou Inderrogabilidade – desde que presentes os seus pressupostos, a pena deve ser aplicada e fielmente executada.
• EXCEÇÃO: sursis, perdão judicial, livramento condicional, suspensão condicional do processo, etc.
• 3.7 – Princípio da Humanidade ou Humanização da Pena – art. 5º, XLVII E XLIX, CF/88. Estão proibidas as penas crueis, desumanas e degradantes.
• Mais um princípio que contribuiu para a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado. Atualmente, busca-se também a inconstitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado, por meio desse princípio.
• 3.8 – Princípio da Proibição da Pena Indigna – a ninguém pode ser imposta pena ofensiva a dignidade da pessoa humana.
• 3.7 e 3.8 são desdobramentos do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
• Se, por um lado, o crime jamais deixará de existir no atual estágio da Humanidade, por outro, há formas humanizadas de garantir a eficiência do Estado para punir o infrator, corrigindo-o sem humilhação. (serve para frear o direito punitivo estatal).

• 4. TIPOS DE PENA:
• 4.1. Proibidas:
• Art. 5º, XLVII, CF
• a) a pena de morte no Brasil é executada por fuzilamento e o governo arca com os custos, diferentemente da China. Para Zaffaroni, pena de morte não é pena, pois falta-lhe cumprir as finalidades de prevenção e ressocialização. Em caso de guerra declarada, admite-se, vez que, nessa hipótese fracassou o Direito, merecendo resposta especial, caso de inexigibilidade de conduta diversa.
• Tem doutrina contestando a constitucionalidade da pena de fechamento para pessoa jurídica poluidora, vez que se assemelharia à pena de morte, se pessoa física fosse. Contudo, o argumento para rebater tal contestação é que o artigo 5º, é garantia para pessoa humana e não, pessoa jurídica.
• Lei do Abate – aeronave que invade o espaço aéreo em atitude suspeita e sem identificação é abatido sumariamente. É tida como pena de morte sumária.
• b) para a pena de caráter perpétuo não há exceção, por isso, há um limite de cumprimento de pena no Brasil, art. 75, CP, são 30 anos. (tem projeto de lei alterando para 40 anos).
• Sanção penal:
• -- pena com limite de 30 anos
• -- medida de segurança não tem prazo máximo, é indefinida, só mínimo, de 1 a 3 anos.
•  A indefinição do prazo máximo da medida de segurança é constitucional?
• O STF, no HC 27.993, decidiu que a medida de segurança, em sua projeção no tempo, deve se limitar a 30 anos, vedando o caráter de perpetuidade.
• No STJ, a questão não está consolidada, havendo corrente no sentido de que a proibição constitucional só abrange pena e não medida de segurança, que tem finalidade curativa.
•  O Brasil pode entregar alguém ao TPI, já que não adota a pena de caráter perpétuo?
• O art. 77, § 1º, “b” do Estatuto de Roma, o qual o Brasil é signatário, prevê, como possível a pena de prisão perpétua. A CF quando prevê a vedação da pena de caráter perpétuo está direcionando seu comando tão-somente para o legislador interno, não alcançando os legisladores estrangeiros e internacionais. Atual posição do STF nas extradições.
• c) de trabalhos forçados é diferente de prestação de serviços à comunidade, que pode ser recusada pelo condenado.
• 4.2. Admitidas
• a) Privativa de Liberdade
• a.1) Reclusão
• a.2) Detenção
• a.3) Simples
• REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MEDIDAS DE SEGURANÇA RITO (não está mais ligado ao tipo e sim, à quantidade da pena) Lei nº 11.719/2008 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
• RECLUSÃO Fechado
• Semi-aberto
• Aberto Internação Regra: ordinário Admite-se
• DETENÇÃO Semi-aberto
• Aberto Internação ou
• Tratamento ambulatorial Regra: sumário Não se admite
• Se o crime punido com reclusão for conexo com um de detenção pode-se utilizar a interceptação.
• HC 83.515 - STF
• b) Restritiva de Direitos
• b.1) Prestação de serviço à comunidade > natureza pessoal
• b.2) Limitação de fim de semana
• b.3) Interdição temporária de direitos
• b.4) Perda de bens e valores (diferente de confisco) > natureza real
• b.5) Prestação pecuniária
• A lei Maria da Penha proíbe restritiva somente de natureza real, deve ter uma de natureza pessoal.
• c) Pena Pecuniária
• c.1) Multa
• OBSERVAÇÃO: a lei de drogas nº 11.343/2006, no art. 28, criou a pena de advertência.

• 5. APLICAÇÃO DA PENA
• 5.1) Cálculo da pena
• Art. 68, CP – A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
• O cálculo da pena obedece ao critério trifásico ou Nelson Hungria, em sua homenagem.
• Para Pena simples ou qualificada:
• 1ª fase: pena-base (art. 59, CP)
• 2ª fase: pena-intermediária (agravantes e atenuantes – arts. 61, 62, 65, 66, CP)
• 3ª fase: pena-definitiva (causas de aumento e de diminuição)
•  Em que fase entra a qualificadora?
• Não entra no critério trifásico, é ponto de partida para o critério trifásico. A 1ª fase, parte da qualificadora, se houver.
• Ex: homicídio qualificado, pena 12 a 30 anos. A 1ª fase, parte da pena entre 12 a 30 anos.
• O método trifásico busca viabilizar o exercício do direito de defesa, colocando o réu inteiramente a par de todas as etapas de individualização da pena, bem como passa a conhecer o valor atribuído pelo juiz às circunstâncias legais que reconheceu presentes.
• CÁLCULO DA PENA E SUAS FASES
• 1ª FASE: determinar a pena-base.
• Ponto de partida: pena simples ou qualificada.
• Fundamento legal: art. 59, CP. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos (NATUREZA SUBJETIVA), às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
• I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
• II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;  (PENA-BASE)
• III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
• IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
• OBSERVAÇÃO: adotando a CF/88 o direito penal garantista, compatíveis, unicamente, com um direito penal do fato, têm doutrinadores criticando as circunstâncias subjetivas constantes do art. 59, CP. (Salo de Carvalho e Ferrajoli).
• Rebate: As circunstâncias subjetivas são instrumentos para individualização da pena, a qual é mandamento constitucional.
• Circunstâncias Judiciais:
• - Culpabilidade do agente (diferente de substrato do crime)
• LFG: culpabilidade é grau maior ou menor de reprovabilidade da conduta.
• NUCCI: culpabilidade representa o conjunto de todos os fatores do art. 59, CP.
• - Antecedentes do agente
• Só pode abranger a vida antes do crime. Fatos posteriores ao crime não podem ser considerados nesta circunstância.
•  IP arquivado gera maus antecedentes?
• Não gera maus antecedentes. Em homenagem ao princípio da presunção de inocência ou não culpa.
•  E IP em andamento?
• Também não, pelo mesmo fundamento.
•  E ação penal com absolvição?
• Não, pois o resultado foi favor
•  E ação penal em andamento?
• Também não, pois deve pressupor condenação transitada em julgado.
•  E passagens na vara da infância?
• Não gera maus antecedentes.
•  O que gera maus antecedentes?
• Prática de novo crime após 5 anos da condenação definitiva. Condenação definitiva que perdeu força para gerar reincidência.
• - Conduta social do agente
• Comportamento do réu no seu ambiente de trabalho, familiar e social.
• - Personalidade do agente
• Retrato psíquico do réu.
• De acordo com o STJ, a personalidade do agente não pode ser considerada de forma imprecisa, vaga, insuscetível de controle, sob pena de se restaurar o direito penal do autor. (Félix Fischer).
• - Motivos do crime
• - Circunstâncias do crime
• - Consequências do crime
• - Comportamento da vítima

A culpa concorrente da vítima atenua a do agente, apesar do direito penal não admitir compensação de penas.