18 processo civil

• Vejamos quatro limitações:
• O devido processo legal, pois o juiz deve motivar a decisão; a decisão deve ser de acordo com aquilo que foi construído processualmente nos autos; respeitar o contraditório; e proibição de prova ilícita.
• Regras de prova legal que ainda sobrevivem no sistema; o sistema ainda possui regras de prova legal; que funcionam como forma de limite à valoração pelo juiz, como o contrato por valor acima de 10 salários mínimos não poderá ser provado apenas por prova testemunhal (art. 227, do CC):
• CC, Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados.
• Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito.
• É a racionalidade. O juiz deve se limitar aos argumentos racionais, não podendo se decidir por critérios/fundamentos de fé, crença religiosa (ex.: cartas psicografadas); de algo que não se possa ser objeto do contraditório. Assim, prova de fé é ilícita, porque insuscetível de contraditório. Por essa razão o sistema também é conhecido como sistema da persuasão racional.
• Exemplos:
• .Juiz que consulta Nossa Senhora;
• .Provas espíritas (carta psicografada); e
• .Juiz que consultava duendes é afastado nas Filipinas
• Um juiz filipino que dizia tomar decisões com a ajuda de duendes foi definitivamente afastado da magistratura pela Suprema Corte do país, informou o jornal Philippine Daily Inquirer. "Terminou sem final feliz o conto do juiz e os três duendes", brincou o jornal.
• Florentino Floro, 53 anos, havia sido afastado em março depois de revelar ter feito um pacto com três duendes - Armand, Luis e Angel - para ver o futuro. Ele acrescentou que escrevia em transe e que havia sido visto por várias pessoas em dois lugares distintos ao mesmo tempo.
• Matérias na imprensa filipina afirmaram que toda sexta-feira o juiz trocava a beca azul por negra, para "recarregar os poderes psíquicos". Mas os argumentos não comoveram a Suprema Corte, para quem tais poderes "não têm lugar" no Judiciário.
• "Fenômenos psíquicos, mesmo assumindo que existam, não têm lugar na determinação do Judiciário de aplicar apenas a lei positivista e, na sua ausência, regras e princípios igualitários para resolver controvérsias", diz a sentença.
• Durante as audiências do processo, os médicos da Suprema Corte e do próprio juiz haviam afirmado que o réu sofria de problemas mentais.
• Imortal
• Ao saber da decisão, o juiz Floro declarou que o tribunal o havia tirado da obscuridade e projetado para "imortalidade". "Não apenas neste país ou em redes internacionais de notícia, mas, antes de tudo, na indelével memória da história mundial do Poder Judiciário."
• O caso foi discutido em mais de mil blogs e suscitou mais de 10 mil respostas em todo o mundo, inclusive de apoio de praticantes de magia e ocultismo, disse o juiz. Na visão da Suprema Corte, a aliança de Floro com duendes "coloca em risco a imagem de imparcialidade judicial, e mina a confiança pública do Judiciário como guardião racional da lei, isto é, se não torná-lo objetivo do ridículo".
• < As regras da experiência ou máxima da experiência: a argumentação racional é limitada pela regra da experiência. O juiz não pode, ao valorar as provas, contrariar as regras da experiência. Ele não pode dizer que não aceita as leis da gravidade, que amarelo com azul dá verde e assim por diante.
• Além de limitar o livre convencimento motivado do juiz, há mais três funções das regras da experiência:
• Auxiliar o juiz na valoração das provas;
• Ajudar o juiz a aplicar conceitos indeterminados. Ex.: preço vil; e
• Serve também como premissa maior para as presunções judiciais.
• .Por que o juiz quando vê a testemunha gaguejando, suando e se contradizendo não valora positivamente o que ela diz? A gagueira, a contradição, etc., indicam que a testemunha está mentindo. As regras da experiência auxiliam o juiz a presumir, a fazer presunções. Presunção é o resultado de um raciocínio, de um silogismo. Presunção significa ter por ocorrido um determinado fato. Essa conclusão de que o fato ocorreu é uma decisão que se toma a partir de duas premissas:
• Premissa maior que é a regra da experiência; e
• Premissa menor que são os indícios.
• A presunção é o resultado desse raciocínio.

• Indício é um fato que, uma vez provado, leva a presunção da ocorrência de outro fato com ele relacionado. Sempre que se pensa em indício, o indício indica, ele aponta o outro fato. Não existe decisão judicial em que não haja presunção. Sempre haverá presunção aqui acolá. O juiz vai examinar as provas e vê um testemunho de alguém que é ligado a pessoa – ele presume que ela é parcial.
• A presunção não é um meio de prova. Ela não é meio de nada. A presunção é a conclusão de um raciocínio, é o próprio convencimento do juiz. É equivocado dizer: tal fato se prova por presunção. Meio de prova é o indício que leva a prova do outro fato. A presunção não é meio de prova.
• A prova por indício é indireta ou indiciária. Indireta exatamente por isso. Não se produz a prova do fato que se quer provar. Ex: quer provar o sono, e faz prova do bocejo. O indício é um meio de prova, mas é também objeto de prova. Isso porque ele é um fato e como fato que é, precisa ser provado. O juiz só pode fazer uma presunção judicial se houver prova do indício.
• O indício é um fato conhecido (bocejo) que leva a prova de um fato desconhecido que não conseguiu obter prova dele (sono). A presunção judicial que é a que o juiz faz ao julgar, decorre do exame que o magistrado faz das provas.

• OBJETO DA PROVA
• O que é que se busca provar em juízo? A prova recai sobre o quê? A prova recai sobre fatos; os fatos afirmados pelas partes. Thema probandum é o que se busca prova, qual o objeto da prova. São as afirmações que as partes fazem sobre os fatos.
• O objeto da prova não são apenas os fatos jurídicos. Prova-se: o fato jurídico e fato simples.
• Ex: de fato simples = o tipo de náilon da rede de proteção; a cor da camisa.
• Para um fato ser objeto de prova ele tem que ter três características:
• Tem que ser um fato controvertido. Se for incontroverso não pode ser objeto de prova;
• Tem que ser um fato relevante para a causa. Não pode parar o processo para discutir um fato que não tem nenhuma relevância para a causa; e
• Tem que ser determinado. Ou seja, delimitado no tempo e no espaço.
• Essas são as características do fato probandum.
• .É possível ser objeto de prova o fato negativo? Fato negativo é o não fato, é a não ocorrência. Claro. Tanto fato negativo é objeto de prova que certidão negativa é meio de prova. Mas tem que se provar um fato determinado. Tem como provar que não deu aula no domingo, mas não tem como provar que nunca deu aula aos domingos. Não tem como provar que nunca foi à Holanda, mas tem como provar que não estava lá na semana passada.
• Pode acontecer de a prova do fato ser impossível ou muito onerosa. Quando a prova do fato é impossível de ser produzida ou muito onerosa fala-se que há PROVA DIABÓLICA. Ex: a CF diz que é possível haver usucapião especial em alguns casos. Só que nesses casos o sujeito só pode usucapir se não tiver outro imóvel.
• Como se prova que não tem outro imóvel no planeta? É nitidamente uma prova impossível, diabólica. Pode provar que não tem imóvel num estado, mas não no mundo todo.

• O Direito objeto de prova é o Direito municipal, estadual, estrangeiro e costumeiro (ou consuetudinário). Se o direito é federal não precisa provar. Se o direito não for federal o juiz pode mandar que se prove o teor e a vigência desse direito.
• CPC, Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.

• Os fatos que dispensam prova estão no art. 334 do CPC:
• Art. 334. Não dependem de prova os fatos:
• I - notórios;
• II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
• III - admitidos, no processo, como incontroversos;
• IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
• Fato notório não pode ser objeto de prova. Não tem sentido a produção dessa prova.
• O problema é que fato notório é relativo territorialmente e temporalmente.
• É notório no tempo e no espaço.
• Há uma relatividade do fato notório historicamente.
• Há uma tendência grande em se confundir fato notório com regra ou máxima da experiência.
• Regra da experiência é um juízo abstrato que se faz a partir da observação daquilo que normalmente acontece de onde se extrai uma regra da experiência.
• Imagine que se deixe um pincel cair no chão. Todos poderão imaginar isso antes que se largue o pincel. Isso porque se sabe que toda massa menor que a Terra é atraído pelo centro da Terra.
• Não tem fato nenhum aqui. A gravidade é regra da experiência e não fato notório.
• Água parada serve para o mosquito procriar. Essa observação veio da observação da experiência.
•  Não confundir regra da experiência com fato notório!!!
• As regras da experiência, obviamente, não podem ser objeto de prova.
• .Qual é a diferença do inciso II e III (confissão e admissão)? Admissão é a não contestação. Quando não se impugna. Quem cala, admite. A confissão é expressa; a admissão é tácita. A confissão exige poder especial do advogado; a admissão, não. A confissão é ato jurídico em sentido estrito; a admissão é ato fato. A confissão pode ser apenas judicial; a admissão pode ser extrajudicial. O ponto em comum é que fato confessado e o fato admitido dispensam prova.
• Admissão
• Tácita
• Não exige poder especial do advogado
• Ato fato
• Pode ser extrajudicial e judicial
• Confissão
• Expressa
• Exige poder especial do advogado
• Ato jurídico em sentido estrito
• Pode ser apenas judicial
• Ambas dispensam prova
• Não dependem de prova, ainda:
• IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
• O que é presunção legal? Não confundir presunção judicial com presunção legal. Presunção legal é outra coisa. Não tem nada a ver com presunção judicial que é o que estamos vendo.
• Presunção legal é uma regra jurídica que torna determinado fato como fato existente/ocorrido. É uma lei que determina que aquele fato se repute como existente. A lei toma o fato por ocorrido e se isso acontece, cabe ao juiz aplicar a lei. Quando o juiz aplica uma presunção legal, ele está aplicando a lei. Não é fruto de valoração das provas.
• A presunção legal se divide em:
• Absoluta ou iure et de iure; e
• Relativa ou iuris tantum.
• Na presunção legal absoluta, a lei torna irrelevante a discussão sobre a existência daquele fato presumido. O legislador considera irrelevante discutir se o fato presumido ocorreu ou não. É aquela que não admite prova em sentido contrário. Nela, o legislador torna irrelevante discutir o fato.
• Ex.: cônjuge autoriza o outro para contrair dívidas para as economias domésticas. A lei presume isso. Se for para as economias domésticas presume a autorização. Responde solidariamente sem discussão – art. 1.643 do CC. Casou porque quis.
• Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro:
• I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica;
• II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir.
• Ex.: aquele sujeito que compra imóvel em cuja matrícula está averbada uma penhora presume-se conhecedor da penhora. Ele não pode dizer que não sabia que o bem estava penhorado. É presunção absoluta de que ele sabe - § 4º do art. 659 do CPC.
• Art. 659. A penhora deverá incidir em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorários advocatícios. ... § 4o A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4o), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial.
• Na presunção relativa o legislador toma o fato por ocorrido, mas admite prova em sentido contrário. Por isso que é uma presunção relativa. Se a outra parte quiser provar que o fato não aconteceu isso é possível.
• Ex1.: a recusa ao exame de DNA gera presunção relativa de paternidade.
• Ex2.: presunção relativa de veracidade da declaração de pobreza. Quem se declara pobre e, portanto, não pode pagar as custas do processo, há uma declaração relativa dessa declaração.
• Ex3.: presunção que decorre do registro imobiliário é relativa. O nome do sujeito que está no registro é o proprietário do imóvel, até que se prove o contrário.
• Essa divisão em absoluta e relativa é das presunções legais. Não é das presunções judiciais. Elas não têm nada a ver com prova.

Na ficção legal o legislador cria um fato como ocorrido, sabendo que ele não ocorreu. Na presunção, o fato pode ou não ter ocorrido.

• As regras sobre ônus da prova estabelecem a responsabilidade pela falta de prova de determinado fato, ou seja, quem tem o ônus da prova arcará com as conseqüências se a prova não for produzida.
• O ônus da prova não vai dizer quem vai produzir a prova. Qualquer um pode produzir a prova, até o juiz. As regras vão dizer quem vai arcar, se as provas não são produzidas. O autor pode não fazer nada, mas se surge a prova do que ele afirma, ele se desonera.
• .As regras sobre ônus da prova são regras de julgamento. O que significa isso? São regras que só serão aplicadas no momento em que o juiz sentenciar. Não são regras de processo. São regras de julgamento, que auxiliam o magistrado a decidir.
• .As regras sobre ônus da prova são regras de aplicação subsidiária. O que significa isso? Só devem ser aplicadas pelo juiz na falta de prova e se não for possível produzir novas provas. O juiz vai julgar e percebe que não houve prova dos fatos. Se ele percebe que se for possível produzir provas, ele manda instruir. Se ele percebe que não tem prova e não há mais como produzir a prova, então ele terá que julgar pelo ônus da prova. Só não sendo possível produzir provas que o juiz irá julgar com as regras do ônus da prova.
• .Como compatibilizar um sistema que dá poder instrutório ao juiz e permite julgamento pelo ônus da prova? Isso parece um pouco incompatível. Regra de ônus da prova dá ao juiz uma tranqüilidade de saber que se não tem prova que ele julgue usando essas regras. Mas o poder instrutório dá poderes para ele instruir provas. Só pode julgar pelo ônus da prova se não for possível produzir provas. Se há como produzir provas, essas devem ser produzidas com base no poder instrutório. Para que haja convenção sobre ônus da prova não pode versar sobre direitos indisponíveis, nem se tornar excessivamente oneroso a uma das partes.
• .Qual é a regra de ônus da prova do nosso código?
• Art. 333. O ônus da prova incumbe:
• I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
• II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
• Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
• I - recair sobre direito indisponível da parte;
• II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
• Regra: quem alega o fato tem o ônus da prova desse fato. Essa regra é fixa e definida a priori. O legislador a priori diz que quem tem o ônus da prova é quem alega. Ela é também inflexível e estática.
• Imagine que aplicaram essa regra numa situação de prova diabólica, prova impossível. Quem alega fato cuja prova é impossível já perdeu o processo. O código não cuida disso. O código é insensível a essas situações, porque ele é rígido, inflexível.
• Essa rigidez do código é muito criticada, porque há casos em que o ônus da prova para quem alega se torna insuportável.
• A doutrina desenvolveu a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova ou carga probatória dinâmica. De acordo com essa teoria, o ônus da prova deve recair sobre quem possa no caso concreto se desincumbir dele.
• Ou seja, o ônus da prova tem que ser distribuído a posteriori, caso a caso, de acordo com as peculiaridades do caso concreto. É uma distribuição dinâmica, flexível, atenta ao caso concreto.
• Essa teoria, que tem origem argentina, repercutiu muito no Brasil. É um dos assuntos da moda. Existem diversas decisões no STJ aplicando essa teoria.

• A doutrina desenvolveu a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova ou carga probatória dinâmica. De acordo com essa teoria, o ônus da prova deve recair sobre quem possa no caso concreto se desincumbir dele.
• Ou seja, o ônus da prova tem que ser distribuído a posteriori, caso a caso, de acordo com as peculiaridades do caso concreto. É uma distribuição dinâmica, flexível, atenta ao caso concreto.
• Essa teoria, que tem origem argentina, repercutiu muito no Brasil. É um dos assuntos da moda. Existem diversas decisões no STJ aplicando essa teoria.
• Não está prevista em lei, mas é aplicável ao direito brasileiro cada vez mais. Entende-se que essa teoria é a concretização de dois direitos fundamentais:
• Direito fundamental a igualdade; e
• Direito fundamental a adequação – o processo adequado as peculiaridades do caso.
• Não há previsão na lei, mas há suporte doutrinário.
• Robson Godinho (examinador do MP/RJ) tem um texto sobre a distribuição dinâmica constitucional do ônus da prova e os direitos fundamentais. É uma fundamentação menos legal e mais constitucional.
• Na distribuição dinâmica, se o juiz redistribui, ele dá a outra parte o ônus de provar que o fato não aconteceu. Ele não produz prova contra ele, mas a favor dele.
• Essa teoria inspirou o CDC, mas ele não a adotou. O art. 6º, VIII do CDC permite que o juiz redistribua o ônus da prova nas causas de consumo, caso a caso.
• Art. 6º São direitos básicos do consumidor: ... VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
• Mas isso sempre a favor do consumidor, se ele for hipossuficiente ou se for verossímil as suas alegações. O juiz está autorizado a redistribuir quando perceber que o ônus está pesado para o consumidor. O que se permite é uma redistribuição a favor do consumidor que será sempre no caso concreto. Apenas no caso a caso é que o juiz redistribuirá o ônus. A inversão do ônus pode se dar ex officio. Não se pode inverter em outros casos.
• . É aplicação da distribuição dinâmica? Não. Na distribuição dinâmica prova quem puder provar, e não apenas a favor do consumidor.

• . Qual é o momento para redistribuir o ônus da prova? Deve ser feita sempre antes da sentença. As regras sobre ônus da prova se aplicam no momento da decisão. O juiz ao decidir aplica as regras. Não confundir com o momento de aplicação das regras de inversão. A inversão do ônus tem que se dar durante o processo e não na hora da decisão. Ocorre durante o processo para permitir que a parte que agora recebeu um ônus que não tinha, possa se desvencilhar dele.
• Há quem entenda que o juiz pode inverter o ônus da prova na sentença.
• O art. 38 do CDC diz que há uma inversão legal do ônus da prova, enquanto a do art. 6º seria uma inversão judicial do ônus da prova e a do art. 38 seria uma inversão legal.
• Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
• Se o consumidor alega que a publicidade é enganosa, cabe ao fornecedor provar que ela não é enganosa. Não há inversão aí. Há apenas uma presunção legal relativa de veracidade do que o consumidor disser. Presume-se que a afirmação é verdadeira. Outra regra estática do ônus.

• TEORIA DA DECISÃO JUDICIAL
• CONCEITO DE SENTENÇA: sentença é uma palavra que tem uma acepção ampla. Ou seja, sentença pode ser utilizada como sinônimo de decisão judicial num sentido amplo. Neste sentido ela é gênero. Ex.: na CF a palavra sentença só aparece em sentido amplo – ao tratar das decisões do STF fala em sentença quando, na verdade, seriam acórdãos. Sentença no programa de um concurso é em sentido amplo.
• O que é sentença?
• 1ª C – decisão de um juiz que encerra uma fase do procedimento (Fredie). Para esta corrente decisão que o juiz toma e que não encerra uma fase do processo é decisão interlocutória. Esta corrente é a majoritária.
• 2ª C – para esta corrente, sentença é a decisão do juiz que tenha qualquer dos conteúdos do art. 267 ou 269, CPC. Se o juiz decide com base em um destes artigos é sentença. É irrelevante se encerra ou não o procedimento para ser caracterizada como sentença. O relevante é saber o conteúdo dela, mesmo que não encerre.
• Ex.: decisão do juiz que exclui um litisconsorte do processo: para a 1ª C, decisão interlocutória; para a 2ª, sentença, porque decide com base no art. 267. Outro exemplo: as decisões parciais mencionadas na aula passada são decisões interlocutórias para a corrente adotada pelo professor e sentença para a 2ª corrente.
• DECISÕES: - JUIZ > INTERLOCUTÓRIA > SENTENÇA (ESPÉCIE)
• - TRIBUNAL > MONOCRÁTICA > ACÓRDÃO
• Existe uma acepção restrita de sentença que é a sentença como norma. É a mais preocupante!
• Em toda sentença o juiz analisa questões incidentes na fundamentação e a questão principal, (que é o pedido) no dispositivo.
• Quando o juiz decide uma questão principal (no pedido), o juiz estabelece a norma jurídica individualizada, ou seja, a norma no caso concreto. Ex.: João deve a José. A norma jurídica individualizada se submete a coisa julgada que é a indiscutibilidade da norma jurídica individualizada. Em Portugal não se fala em coisa julgada e sim em caso julgado.
• Na fundamentação estão as questões incidentes, o juiz terá que identificar a norma jurídica geral do caso concreto.
•  A norma geral é: aquele que toma dinheiro emprestado de outrem tem que devolver.
•  Norma individual: João deve a José.
• Em toda decisão judicial tem que encontrar no mínimo duas normas:
• 1º) a norma individual do caso concreto; e
• 2º) a norma geral do caso concreto.
• A norma geral do caso concreto, exatamente por ser geral, ela pode ser aplicada em outras situações semelhantes.
• A norma jurídica geral do caso concreto (ratio decidendi) que está na fundamentação e da qual se extrai a solução do caso concreto tem um nome que é: PRECEDENTE. Ele sempre está na fundamentação do julgado. Quando você cita uma decisão do STJ você terá que demonstrar que a fundamentação da decisão do STJ se aplica ao seu caso concreto.
• Questões incidentes – incidenter tantum – fundamentação – norma geral do caso concreto – ratio decidendi.
• Questão principal – principaliter tantum – dispositivo – norma jurídica individualizada do caso concreto.
• Características do precedente:
• Norma criada pela jurisdição;
• Norma criada a partir de um caso concreto;
• É uma norma geral. Assim, pode ser aplicada em casos futuros.
• O precedente não fica indiscutível pela coisa julgada, ou seja, a coisa julgada não recai sobre um precedente.
• Sobre o precedente recaem outros efeitos:
• Efeito persuasivo, ou seja, serve para argumentar, é um argumento a favor de quem menciona. Todo precedente serve como argumento e será mais forte ou mais fraco a depender da origem do precedente. Vara longínqua x STF. Este é o efeito mínimo do precedente;
• Um precedente se for reiteradamente aplicado pelo Tribunal vira jurisprudência (que é a reiteração na aplicação de um precedente). Quando a jurisprudência é dominante, ou seja, prevalece no tribunal, ela pode gerar uma súmula.
• Súmula é o texto da norma jurídica geral construída a partir de um caso concreto e que vem sendo reiteradamente aplicada.
• .Qual é a relação entre precedente e súmula? A súmula é o texto normativo do precedente e para o precedente virar súmula tem que ser jurisprudência dominante. Súmula é norma geral a partir de uma interpretação de um caso concreto entre João e José.
• O precedente pode ter efeito impeditivo de recurso. Há precedente que se forem seguidos, impedem recurso da decisão. Ex.: súmula de Tribunal Superior, se seguida, ela impede recurso para discutir isso.
• Há precedente que tem que ser seguido. O efeito dele é vincular as pessoas que tem que observá-lo. É o caso da Súmula Vinculante. Tem que ser necessariamente observada. É o efeito maior que o precedente pode ter.
• O efeito do precedente é para todos! Um processo do qual eu não fiz parte pode repercutir na minha vida.
• Coisa julgada pode-se desfazer por meio da rescisória. Agora como o precedente pode ser superado/revisto? Nenhum sistema é inflexível aos precedentes. Eles podem ser superados. Os mecanismos de superação dos precedentes são rigorosos. Se existe um precedente que vincula as pessoas confiam nisso e passam a agir de acordo com o precedente. Para justificar uma mudança é preciso de uma carga de motivação, de argumentação grande. Esse mecanismo de superação do precedente chama-se overruling.
• O overruling se divide em duas espécies:
• Overruling prospectivo;
• Overruling retrospectivo.
• O prospectivo é a superação do precedente dali para frente. As novas situações serão regidas de acordo com o novo precedente. Não atinge as situações anteriores, como forma de proteger a confiança. Esse é a regra. Se o precedente é recente, ainda não esta consolidado, é possível falar em overruling retrospectivo, ou seja, uma superação que produzem efeitos retroativos. Ele só se justifica se o precedente a ser superado, for precedente recente.
• Mudança de jurisprudência e segurança jurídica: como equacionar a possibilidade de mudança de jurisprudência com a segurança jurídica? A forma é o overruling prospectivo, ou seja, superação do precedente dali pra frente, sendo que o novo precedente não atinge situações anteriores.
• Signaling: às vezes os Tribunais não fazem o overruling, mas apontam signaling, ou seja, dá sinais de que a jurisprudência será alterada ou seguirá uma determinada orientação. É uma dica de que os tribunais mudaram seu entendimento.
• Ex.: propuseram uma Adi para discutir casamento homoafetivo. Celso de Melo indeferiu essa Adi, mas disse que achava que cabia Adpf. No outro dia entraram com a Adpf.