18 civil

• O STF na súmula 492 estabeleceu que a empresa locadora de veículos é solidariamente responsável com o locatário pelos danos por este causados a terceiros no uso do carro locado. Vale lembrar também haver o STJ entendido que “quem permite que terceiro conduza o seu veículo é responsável solidariamente pelo dano causado” (REsp. 343.649/MG).
• DANO MORAL
• HISTÓRICO DO DANO MORAL
• Em um primeiro momento, o direito brasileiro (Jorge Americano, Lafayette Rodrigues) não aceitava a tese da reparação por dano moral. Era uma tendência mundial. Há uma professora chamada Zulmira Lima que publicou um trabalho pela faculdade de Coimbra tentando explicar quais eram as razões pelas quais o dano moral não se indenizava. Dentre essas razões estão:
•  Argumentava-se não haver preço da dor;
•  Argumentava-se que o dano moral não poderia ser indenizável porque isso acarretaria excesso de poder ao juiz;
•  Argumentava-se que o dano moral não seria mensurável, não podia quantificar.
• Foi na França que esse panorama começou a mudar. A jurisprudência e doutrina francesa começaram a estudar a possibilidade de indenizar o dano moral. No Brasil, Agostinho Alvim disse que a mudança desse panorama começou a se dar por meio da atuação de juízes que não eram de carreira (os que entraram pelo quinto - pela OAB - sem concurso).
• A jurisprudência brasileira sempre foi conservadora. Não entramos numa fase em que o dano moral era reparável incondicionalmente. Num segundo momento o direito brasileiro começou a aceitar a reparação do dano moral condicionando ao dano material sofrido. Ou seja, o dano moral não gozava de autonomia. Teria de provar que esse dano moral era consequência de um dano material sofrido.
•  O CC/16 não proibia a reparação do dano moral. Se ele não proibia, por qual motivo o dano moral não era reparado?
• O dano não era reparado em razão da nossa jurisprudência conservadora, bem como exigia norma sobre o assunto.
• A autonomia do dano moral só veio em um terceiro momento com a CF/88. É surpreendente, mas é verdade. Como bem observa Yussef Said Cahali em sua clássica obra “dano moral”, a despeito de não haver proibição no CC/16, a reparação autônoma do dano moral em nível jurídico só ocorreu após a CF de 1988 (art. 5º, V e X). Com a CF/88, em seu art. 5º, V e X, pode-se perfeitamente pedir a indenização por um dano moral sem a necessidade também pedir indenização por dano material, e podendo, inclusive, cumular os dois pedidos.
• Art. 5º. (...) V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
• X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
• O CC/02, em seu art. 186, na linha da CF, ao definir o ato ilícito faz expressa menção ao dano moral que tem autonomia jurídica em relação ao dano material sofrido.
• Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Dano moral nada mais é do que lesão a direito da personalidade (imagem, honra, vida privada, vida). Portanto, é um dano extrapatrimonial. Essa reparabilidade é autônoma, ou seja, independe do dano material sofrido.

• QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL
• O Brasil adotou uma regra geral de responsabilidade civil por dano moral. Assim como França, Espanha, Suíça e Portugal.
• Doutrinariamente, a respeito da quantificação, existem dois sistemas básicos: o sistema livre ou aberto ou por arbitramento, defendido por autores como Carlos Alberto Bittar, Ronaldo Andrade e amplamente consagrado por nossa jurisprudência, certo que segundo tal sistema, caberá ao juiz, na sentença, por arbitramento, fixar o valor indenizatório devido. Nessa linha de entendimento, seria inconstitucional o arbitramento legal.
• OBS.: frisa-se o teor da Súmula 362, STJ que “a correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento.”
• É o sistema mais utilizado no ordenamento brasileiro hoje. É o sistema que tem base constitucional. A CF não tabelou a indenização. Esse sistema tem base nos arts. 4º da LICC e 126 do CPC.
• LICC, Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
• CPC, Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
• A base é, sobretudo, a equidade e a justiça do caso concreto. O fato do sistema do arbitramento ser um sistema livre (cada caso é um caso), não quer dizer que a jurisprudência (que é mais maleável do que a lei) não deva criar critérios de uniformização.
• Não seria o caso da lei tarifar a reparação por dano moral, pois lei é estática. Cabe à jurisprudência fazer isso. Esse primeiro sistema deve ser sopesado à luz de critérios razoáveis de jurisprudência.
• O outro sistema de quantificação do dano moral é o sistema do tarifamento legal ou tabelamento da reparação por dano moral, o qual pretende o tabelamento da indenização devida por dano moral na própria lei (ver 7.124/02 e PLS 114/08). Este projeto pretende alterar o CC – o juiz ao estabelecer a indenização atenderá a critérios descritos no CC e veda qualquer indenização superior a 20 mil reais.
• O próprio STJ já teve oportunidade de reconhecer a inconstitucionalidade do tarifamento legal existente na vetusta lei de imprensa que tarifava a reparação por dano moral e firmou entendimento com base no sistema do arbitramento (que tem base constitucional) e que esse tabelamento da lei de imprensa é inconstitucional – súmula 281 do STJ.
• Súmula 281, STJ: A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa.

• NATUREZA JURÍDICA DA REPARAÇÃO POR DANO MORAL
• É forte a corrente doutrinária no sentido de que a reparação por dano moral teria natureza compensatória na vítima. Porém, ganha espaço, todavia, na doutrina e jurisprudência brasileiras, a corrente de pensamento que sustenta a natureza pedagógica, desestímulo ou punitiva da reparação por dano moral (Salomão Resedá no livro a Função Social do Dano Moral).
• Um dos primeiros juristas no mundo que defendeu a natureza pedagógica ou punitiva da reparação foi Boris Starck que, em 1947, publicou a obra “Ensaio de uma teoria geral da responsabilidade civil considerada em sua dupla função de garantia e de pena privada”.
• Um dos primeiros trabalhos no mundo de desestímulo ao dano moral. Essa teoria é profundamente desenvolvida nos países anglo-saxônicos.
• A teoria do Punitive Damage do direito norte-americano é a teoria pedagógica que se convencionou chamar de TEORIA DO DESESTÍMULO, a qual começou a chegar no Brasil. Funcionalizar a responsabilidade civil não é apenas reconhecer a existência e importância do direito coletivo, mas demonstrar que quando o juiz fixa a reparação, ele deve compensar e desestimular o dano. Isso é dar à responsabilidade civil, função social. A indenização deve compensar e pedagogicamente punir.
• Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. (sob pena de caracterizar enriquecimento sem causa)
• Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.
•  O art. 944, caput, do Código Civil não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil.
• O juiz fixa a indenização por dano moral da seguinte forma: indenização compensatória + indenização punitiva. Muitos tribunais americanos que aplicam essa teoria revertem à indenização punitiva para creches e asilos e não para a vítima para não estimular a loteria das indenizações milionárias.
• OBS.: dada a ausência de norma legal específica, em sede de tutela individual, o caráter punitivo da indenização por dano moral ainda não é amplamente abraçado pela jurisprudência. Todavia, vale citar dois projetos de lei: 1) o projeto de reforma do CC em sua redação original pretende assentar que a indenização deve compensar a vítima e “desestimular o lesante”; 2) Além disso, o projeto de L. 2.496/07 pretende deixar claro que, na relação de consumo, o juiz, ao fixar a indenização, deve estabelecer um valor compensatório da vítima e um valor punitivo.
• Por fim, lembremos o Enunciado 379, IV Jornada de Direito Civil que reforça a função dúplice da indenização por dano moral.
•  379 - O art. 944, caput, do Código Civil não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil.
• DANO MORAL E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ
• Ver farta e atualizada jurisprudência, inclusive as novas súmulas sobre o tema, a exemplo das 420, 402, 388, 385 e 370.
• 420 - Incabível, em embargos de divergência, discutir o valor de indenização por danos morais.
• 402 - O contrato de seguro por danos pessoais compreende danos morais, salvo cláusula expressa de exclusão.
• 388 - A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral.
• 385 - Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.
• OBS: A segunda seção do STJ (REsp 1.002.985) por unanimidade firmou jurisprudência no sentido de que o devedor que já tiver outros registros em cadastro de proteção não tem direito a reparação por dano moral. Ou seja, o cidadão tem 8 vezes o nome inscrito no SPC e Serasa, sendo que a nona inscrição foi indevida. Ele não tem direito a dano moral. O problema não é de existência do dano, mas de sua quantificação.
• OBS.: STJ, Súmula -370: Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado.
• DANO MORAL E PRESCRIÇÃO: o prazo geral do CC da pretensão indenizatória por dano moral é de 3 anos (e não mais de 20 anos). Agora, em uma relação de consumo o prazo prescricional é de 5 anos.
• DANO MORAL E IMPOSTO DE RENDA: existe entendimento no STJ, REsp. 963.387, no sentido de não incidir IR sobre indenização por dano moral, pois se limita a recompor o patrimônio da vítima ocasionado pelo dano.

• RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO DE TERCEIRO OU RESPONSABILIDADE INDIRETA
• Diferentemente o CC/16 que consagrava presunções de culpa (art. 1.521 e 1.523), o CC/02, no que tange a responsabilidade por ato de terceiro (art. 932), consagrou a responsabilidade objetiva do representante pelo seu representado, ou seja, o CC/02, no art. 933, acaba com as presunções de culpa, colocando a responsabilidade por atos de terceiro de forma objetiva (responde independentemente de culpa).
• Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente (pais, tutor, curador, empregadores, donos de hotéis, participantes de produto de crime), ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
• Ex: pai responde pelo filho; patrão responde pelo ato do empregado. Não tem mais presunção de culpa, mas temos uma responsabilidade objetiva. Foi uma guinada de 180º, pois saímos das presunções de culpa para a responsabilidade objetiva.
• OBS.: o fato da relação interna entre representante e representado haver sido objetivada (art. 933) não significa que nunca se possa discutir culpa na relação entre o representado e a vítima. Por isso, a título de exemplo, o empregador não pode alegar ausência de culpa na escolha do empregado, mas poderá perfeitamente, em caso de acidente de trânsito, afirmar que o seu empregado não teve culpa. Objetiva é a relação interna entre o representante e o representado.
• No que tange à ação de regresso ver o art. 934.
• Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.
• Vale dizer que a ação de regresso, em regra, é possível, ressalvada a hipótese de o representado ser descendente absoluta ou relativamente incapaz do representante que efetuou o pagamento à vítima.
• Vamos analisar o art. 932:
• Art. 932. São também responsáveis (solidariamente) pela reparação civil:
• I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
• II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;
• III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
• IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
• V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.
• No caso dos incisos I e II do art. 932 (pais pelo filho e tutor e curador pelos pupilos e curatelados) os filhos, pupilos e curatelados devem estar sob sua autoridade e companhia.
•  Os pais respondem pelos filhos menores incapazes?
• No CC/16, quando tratava da responsabilidade dos pais pelos filhos menores, no seu art. 156 estabelecia que no caso do menor relativamente incapaz, haveria solidariedade entre pais e filhos. No caso do menor absolutamente incapaz, o CC/16 considerava inimputável e se ele causasse dano o seu pai seria o total responsável. Pelo CC/16 se um louco rico com tutor pobre causasse dano, a vítima não receberia nada.
• Agora, o CC/02 no art. 928 reconheceu a responsabilidade civil do incapaz (absoluta ou relativamente incapaz) caso as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazer ou meios de responder.
• Art. 928. O incapaz responde (subsidiariamente) pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
• Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.
• Assim, a responsabilidade do incapaz agora é subsidiária.
• Responsabilidade subsidiária é uma responsabilidade solidária, porém, especial. Na subsidiária alguém responde na frente (representante). Caso o representante não tenha condições econômicas ou não tenha obrigação de responder (de indenizar a vítima) ele não vai pagar. Poderá cobrar o próprio incapaz.
•  Quando um representante não tem obrigação de indenizar a vítima sobre os atos de seu representado? Ex: na medida sócio-educativa de reparação pecuniária prevista no ECA.
• Os pais são responsáveis pelos filhos menores que estiverem sobre sua autoridade e companhia.
• OBS: Julgando o REsp 540.459/RS o STJ isentou a responsabilidade de um pai por ato do filho menor sob o fundamento de que o mesmo não detinha a guarda da criança.
• Entretanto, a matéria é polêmica, pois há outro julgado mais recente no próprio STJ (REsp. 1.074.937/MA) que diz que a obrigação de educar é dos dois e mesmo que o pai não esteja em sua companhia, este pai é responsável sim e deve indenizar a vítima.
• Na guarda compartilhada, a responsabilidade é do pai e da mãe.
• Art. 932. São também responsáveis (solidariamente) pela reparação civil: (...) III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
• Vimos incisos I e II. Analisemos o inciso III:
• Comitente tem relação de trabalho. O empregador responde pelo ato do empregado:
• 1. No exercício do trabalho; e
• 2. Em razão do trabalho.
• Ex. durante o horário de almoço o empregado causa um acidente. Empregado fica com o carro no fim de semana e bate o veículo fora do exercício do trabalho, o empregador também responde, pois o dano ocorreu em razão do trabalho. A empresa pode alegar que num domingo, ela nada tem a ver com isso. Porém, ao ceder o carro, ela cria o risco, conforme entendimento do STJ.
• Inciso IV
• Art. 932. São também responsáveis (solidariamente) pela reparação civil: (...) IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
• Os donos de hotéis, hospedarias, albergue, escolas respondem pelos atos de seus hóspedes, moradores e estudantes de forma solidária pelos atos destes.
• Lembra-nos José de Aguiar Dias, na clássica obra “Da Responsabilidade Civil” que o dever de segurança justifica a responsabilidade dos donos de hotéis e congêneres, especialmente pelo risco da atividade lucrativa desenvolvida. Esta tese foi reforçada pelo CDC.
• Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.
• Os donos de escolas respondem pelos atos dos educandos menores, porque quando os pais deixam o filho na escola transferem o poder de comando/guarda sobre o menor. No caso de educando maior, o dono da escola não o representa, exceto se ocorrer uma omissão do dono da escola. No caso de escola pública a responsabilidade civil é do Estado.
• Se o dono da escola indenizar a vítima pelo ato do menor, não cabe ação regressiva em face dos pais da criança, por conta de ter havido durante o período de aulas, a transferência da guarda da criança.
• OBS.: a situação de intimidação, humilhação e eventual agressão física que um educando causa a um colega, caracterizando o que se convencionou chamar bullying poderá resultar na responsabilidade civil por omissão dos estabelecimentos educacionais, quer sejam, nesse caso, educandos maiores ou menores.
• Inciso V
• Art. 932. São também responsáveis (solidariamente) pela reparação civil: (...) V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia (responsabilidade objetiva).
• São também responsáveis todos aqueles que participaram do produto do crime. A responsabilidade aqui é objetiva.