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O que é a Obediência hierárquica?
- - Previsão legal:
- CP, Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.
- - Requisitos:
- Que a ordem não seja manifestamente/claramente ilegal (deve ser entendida segundo as circunstâncias do fato e as condições de inteligência e cultura do subordinado – análise do caso concreto).
- OBS.: deve a execução limitar-se à estrita observância da ordem, sob pena de o subordinado responder pelo excesso.
- Que a ordem deve ser oriunda de superior hierárquico: ordem de superior hierárquico é a manifestação de vontade do TITULAR DE UMA FUNÇÃO PÚBLICA a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido de que realize uma conduta positiva ou negativa. O subordinado deve limitar-se ao cumprimento da ordem.
- OBS.: só possível no âmbito da AP. A subordinação doméstica (pai e filho), a privada (diretor e secretária) e religiosa ou eclesiástica (bispo e sacerdote).
- - Consequências:
- Só é punível o autor da ordem (como autor mediato), do subordinado é inexigível conduta diversa.
- - Situações:
- 1ª) Ordem manifestamente ilegal:
- Superior: responde pelo crime como autor mediato – agravante do art. 62, CP.
- Subordinado: responde pelo crime como autor imediato – atenuante do art.65, CP.
- OBS.: caso o subordinado tenha ciência de que é ilegal responde da mesma forma que o superior.
- 2ª) Ordem legal:
- Superior: estrito cumprimento de um dever legal.
- Subordinado: estrito cumprimento de um dever legal.
- 3ª) Ordem não manifestamente ilegal:mais exigida nas provas
- Superior: responde pelo crime com agravante do art. 62, CP.
- Subordinado: inexigibilidade de conduta diversa (impunível).
- OBS.:
- Imputabilidade
- Hipóteses de exclusão: artigos 26, caput, 27, 28, § 1º são hipóteses taxativas.
- Potencial consciência de ilicitude
- Hipótese de exclusão: art. 21, CP (rol taxativo).
- Exigibilidade de conduta diversa
- Hipóteses de exclusão - art. 22 (rol meramente exemplificativo).
- Por mais previdente que seja o legislador, não pode prever todos os casos em que a inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade, assim, é possível a existência de um fato não previsto pelo legislador como causa de exclusão da punibilidade que apresente todos os requisitos da não exigibilidade de comportado lícito, devendo o juiz analisar o caso concreto.
- Enfim, há outras hipóteses excludentes figurando como causas supralegais. Exemplos de causas supralegais:
- .Conforme a Cesar Roberto - mãe que realiza aborto de feto em caso de anencefalia; e
- .De acordo com a doutrina, a desobediência civil é um fato que objetiva, em última instância, mudar o ordenamento sendo, no final das contas, mais inovador que destruidor. Para atuar como causa de exclusão supralegal da culpabilidade tem dois pressupostos: desobediência fundada na proteção de direitos fundamentais; e que o dano causado não seja relevante.
- Ex.: invasões de terras pelo MST, desde que não gere dano relevante.
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O que é PUNIBILIDADE e suas hipóteses de exclusão?
- - A punibilidade não integra o crime (mas já foi considerada o quarto substrato do crime), sendo sua consequência jurídica. Logo, o crime não depende da punibilidade.
- . Conceito: é o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, contra quem praticou a conduta (ação ou omissão) descrita no preceito primário, causando dano ou lesão jurídica.
- A PUNIBILIDADE NÃO É REQUISITO DO CRIME, MAS SUA CONSEQUÊNCIA JURÍDICA (FREDERICO MARQUES). É o que prevalece.
- . A punibilidade (direito de punir) sofre limites:
- a) Temporal: prescrição;
- b) Espacial: princípio da territorialidade (art. 5º, do CP); e
- c) Modal: princípio da humanização – estão proibidas no Brasil as penas desumanas e cruéis.
- .O artigo 107, do CP traz um rol exemplificativo de hipóteses de extinção da punibilidade.
- Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
- I - pela morte do agente; (artigo 62 CPP), a doutrina moderna admite a sentença de morte presumida como prova da morte do agente.
- II - pela anistia, graça ou indulto;
- III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
- IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
- V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
- VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
- IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
- .Outras causas extintivas da punibilidade estão previstas na parte especial do CP como aquela prevista no art. 312, §3º:
- Peculato
- Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
- Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
- § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
- Peculato culposo
- § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
- Pena - detenção, de três meses a um ano.
- § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
- . Ainda a legislação penal extravagante prevê causa extintiva da punibilidade, como no caso o cumprimento da transação penal e da suspensão condicional do processo previstos na Lei 9099/95.
- .Finalmente, há casos de extinção da punibilidade supralegais, como a Súmula 554, do STF (lendo a súmula a contrario sensu: pagamento do cheque sem fundo ANTES do recebimento da denúncia). Vejamos: 554. O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.
- Neste ponto, aproveitando o ensejo, vale recordar algumas causas supralegais excludentes
- de tipicidade (princípio da insignificância);
- de ilicitude (consentimento do ofendido); e
- de culpabilidade (a desobediência civil – ex.: aborto de feto anencéfalo pela gestante).
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O que é a Morte do agente?
- Análise completa do art. 107, CP:
- Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
- I- Morte do agente:
- . O termo “agente” abrange o autor do crime em qualquer das fases da persecução penal (indiciado, réu, recorrente ou recorrido, reeducando). Assim, a morte do agente extingue a punibilidade a qualquer tempo. Esse inciso encontra fundamento no princípio ou garantia constitucional da personalidade ou pessoalidade da pena (art. 5º, XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado).
- . A morte do agente extingue a punibilidade e todos os efeitos penais de uma eventual condenação. Os efeitos extrapenais permanecem, o que significa dizer que a sentença poderá servir com título executivo judicial.
- . É uma causa personalíssima.
- . A morte do agente apenas é comprovada mediante original da certidão de óbito (art. 62, do CPP – exemplo de prova tarifada).
- CPP, Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.
- A doutrina moderna admite a sentença que presume a morte para gerar a extinção da punibilidade.
- . Extinção de punibilidade fundamentada em certidão de óbito falsa. Consequências:
- 1ª Corrente: considerando o trânsito em julgado da sentença; considerando a vedação de revisão criminal pro societate, apenas restará ao MP deflagrar investigação do crime de falso documental; e
- 2ª Corrente (Mirabete): entende que a certidão atestou uma morte inexistente, e sendo que foi esse fato inexistente que fundamentou a sentença, ensejará a inexistência da própria decisão, consequentemente, seus efeitos não sofrerão qualidade de coisa julgada material. Assim, de acordo com esta corrente, o agente, além de responder por falsidade documental, será dado continuidade ao processo pelo qual estava sendo processado. O STF adota esta corrente.
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. A morte do condenado impede a revisão criminal e/ou reabilitação?
- É possível revisão criminal mesmo após a morte do agente, até porque esse fato não extingue os efeitos civis da sentença penal. Por outro lado, após a morte do agente, não é possível a reabilitação criminal.
- . A morte da vítima extingue a punibilidade apenas nos casos de crimes de ações penais privadas personalíssimas (apenas o crime previsto no art. 236, do CP – induzir o contraente de casamento em erro).
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Qual a diferença entre Anistia, graça ou indulto?
- II - Anistia, graça ou indulto:
- .Espécies de renúncia estatal ao direito de punir: pela anistia, graça ou indulto.
- .É possível anistia, graça e indulto em crimes de ação penal privada? Sim, pois o direito de punir continua sendo do Estado, logo, aplicável os institutos referidos.
- Anistia (CP, art.107, II, 1ª figura)
- É uma espécie de ato legislativo federal (CN), ou seja, lei penal e não o decreto*(lei penal anômala) devidamente sancionada pelo Executivo, através da qual o Estado, em razão de clemência, política, social, etc., esquece um fato criminoso apagando seus efeitos penais. Frisa-se que os efeitos extrapenais são mantidos. *Decreto é veículo da graça e do indulto.
- OBS.: não confundir os institutos:
- ANISTIA
- Esquece o fato criminoso
- Mantém o tipo penal
- Analisa o fato concreto
- ABOLITIO CRIMINIS
- Supressão da figura criminosa
- Interfere diretamente no tipo penal
- Analisa o fato abstrato
- Classificação doutrinária da anistia - espécies
- .Anistia própria: quando concedida antes da condenação.
- .Anistia imprópria: quando concedida após a condenação.
- .Anistia restrita: exige condições pessoais do agente. Ex: só anistia o primário.
- .Anistia irrestrita: quando não exige condições pessoais do agente (subjetivo).
- .Anistia condicionada: exige o preenchimento de certos requisitos. Ex: reparação do dano.
- .Anistia incondicionada: quando não exige qualquer requisito objetivo.
- .Anistia comum: será comum quando atinge crime comum.
- .Anistia especial: será especial quando atinge crime político.
- OBS.: uma vez concedida não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior prejudicaria os anistiados, em clara violação ao principio constitucional da retroatividade de lei maléfica ao acusado.
- Graça / Indulto
- Conceito
- Espécie de renúncia estatal de direito de punir. Instituto extintivo da punibilidade concedidos ou delegados pelo Presidente da República, através de decreto presidencial (artigo 84 XII), atingindo apenas os efeitos executórios assim, valerá para computar como eventual reincidência penais da condenação, subsistindo o crime e seus efeitos secundários.
- . A graça e o indulto pressupõem a condenação transitada em julgado.
- . Admite graça e indulto com mera condenação provisória (desde que não haja recurso com efeito suspensivo), consoante: súmula 716 do STF, resolução n. 113 do CNJ e parágrafo único, do art. 2º da LEP.
- Diferenças entre graça e indulto
- GRAÇA
- Benefício individual que depende de provocação.
- INDULTO
- Benefício coletivo que não depende de provocação.
- Espécies de graça / indulto
- Plenos: quando extingue totalmente a pena.
- Parciais: quando somente diminuem ou substituem a pena (comutação).
- Incondicionados: quando não impõe qualquer condição.
- Condicionados: quando impõe condição para sua concessão (primariedade).
- Restrita: exige condições pessoais do agente. Ex: só anistia o primário.
- Irrestrita: quando não exige condições pessoais do agente (subjetivo).
- Comentários acerca das renúncias estatais e os crimes hediondos
- CF, 5o XLIII - A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo*** e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
- ***O STF está discutindo se o terrorismo tem tipificação legal. ACOMPANHAR.
- A Lei 8.072/90 (Lei Crime Hediondos e Equiparados) em seu artigo 2o acrescentou o indulto como vedação de anistia graça e indulto, tendo causado divergência na doutrina sobre a constitucionalidade ou não disso. Vejamos:
- 1ª Corrente: a lei nesse dispositivo é inconstitucional, pois a CF traz rol taxativo de proibições (traz o rol máximo); e
- 2ª Corrente: STF entende que não é inconstitucional incluir o indulto, pois o próprio constituinte deixou reservado ao legislador para regulamentar o dispositivo constitucional. Ademais, a CF traz rol exemplificativo.
- III - Retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso
- (já estudado – ABOLITIO CRIMINIS)
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O que é a prescrição?
- IV - Prescrição, decadência ou perempção
- Atenção para alterações: lei 12234/10.
- .Conceito: a prescrição é a perda em face do decurso do tempo, da pretensão de punir (do direito de o Estado punir – prescrição pretensão punitiva) ou de executar uma punição já imposta (direito do Estado concretizar a pena aplicada – prescrição da pretensão executória).
- . Espécies:
- PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
- Ocorre antes do trânsito em julgado da condenação.
- Faz desaparecer todos os efeitos de eventual condenação provisória.
- Subdivisão da prescrição pretensão PUNITIVA:
- 1. Em abstrato;
- 2. Superveniente;
- 3. Retroativa; e
- Em perspectiva (virtual/ antecipada/ por prognose).
- PRESCRIÇÃO PRETENSÃO EXECUTÓRIA
- Ocorre depois do trânsito em julgado da condenação.
- Faz desaparecer tão- somente os efeitos executórios da condenação, subsistindo todos os demais efeitos.
- .Fundamento da prescrição:
- . O fundamento da prescrição pode assim ser resumido: o tempo faz desaparecer o interesse social de punir.
- OBS.: temos dois casos de crimes imprescritíveis: ação de grupos armados; e racismo, conforme CF. E quanto à tortura o STF entende que prescreve.
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