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Quais são as fases da prisão em flagrante?
- Fases da prisão em flagrante
- 1. Captura
- 2. Condução coercitiva à autoridade policial
- 3. Lavratura do auto de prisão em flagrante
- 4. Recolhimento ao cárcere
- 5. Após o recolhimento à prisão: comunicação imediata e remessa do APF à autoridade judiciária (24 horas); comunicação à família do preso ou à pessoa por ele indicada (CF). Há quem sustente que são dois atos distintos. Mas prevalece que a comunicação se dá justamente com a remessa do APF à autoridade judiciária, em 24 horas. Essas 24 horas são contadas a partir da captura.
- 6. Caso o autuado não possua advogado, cópia do APF para a Defensoria Pública (24 horas).
- CPP, art. 306, § 1º Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
- Caso não haja Defensoria Pública na comarca deve o juiz nomear, imediatamente, defensor dativo.
- A inobservância qualquer das formalidades legais no momento da lavratura do APF torna a prisão ilegal, devendo ser objeto de relaxamento, o que, no entanto, não impede a decretação da prisão preventiva desde que presente os seus pressupostos legais.
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Qual a natureza jurídica da prisão em flagrante?
- 1ª corrente: espécie de prisão administrativa (esses doutrinados que adotam a primeira corrente dizem que a prisão em flagrante independe de prévia determinação judicial. Doutrinador: Valter Nunes);
- 2ª corrente (posição cobrada no MP do RS): é uma medida pré-cautelar. Por quê? Porque quando o juiz é comunicado acerca da prisão em flagrante cabe a ele decidir sobre a necessidade ou não de manutenção da prisão, razão pela qual é a prisão em flagrante tem natureza pré-cautelar. Doutrinador: Auri Lopes Júnior;
- 3ª corrente (MAJORITÁRIA): acaba prevalecendo na doutrina que é uma espécie de prisão cautelar. Apesar de no primeiro momento o juiz não ter contato, terá posteriormente para atestar a legalidade (Mirabete, Tourinho Filho).
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Quais são os Sujeitos do flagrante?
- Sujeito Ativo: aquele efetua a prisão do cidadão. Cuidado: este sujeito ativo não se confunde com a figura do condutor*.
- *O condutor é a pessoa que apresenta o preso à autoridade, a qual lavrará o APF. É bem verdade que o sujeito ativo acaba coincidindo com o condutor, mas nem sempre será.
- Há duas espécies de flagrante:
- a) Flagrante facultativo: qualquer do povo (estará agindo no exercício regular de direito); e
- b) Flagrante obrigatório (coercitivo): só para autoridade policial logo, juiz e promotor não são obrigados (estará agindo em estrito cumprimento de dever legal). Ex: mesmo que não esteja em trabalho – em 24h será autoridade, terá de prender.
- CPP, art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
- Sujeito Passivo: em regra, qualquer pessoa pode ser presa em flagrante, mas há exceções. Analisaremos o caso de imunidade prisional (também chamada de FREEDOM FROM ARREST):
- 1. Presidente da República: não está sujeito a nenhuma hipótese de prisão cautelar (CF, art. 86, § 3º).
- CF, Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade. (...) § 3º - Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.
- Tal imunidade também se estende a governadores de estado? Antes havia certa discussão na doutrina, mas hoje com a prisão do governador Arruda ficou tudo aclarado. No âmbito do STJ (inquérito n. 650), neste inquérito foi decretada a prisão preventiva do governador do DF.
- OBS.: decidido pelo STJ e confirmado pelo o STF. Ambos os tribunais falaram que a imunidade prisional de goza o presidente da república é exclusiva dele como chefe de Estado, não podendo ser estendida a governadores de Estado. Isso já tinha sido analisado pelo STF em ADINs, pois várias Constituições Estaduais estendiam essa imunidade ao governador. Ademais, o STF e STJ, também entendem que por se tratar de medida cautelar, e considerando ainda o suposto envolvimento da Casa Legislativa, a decretação da prisão preventiva independe de autorização da Câmara Distrital, consoante HC 102.732 relatado pelo Ministro Marco Aurélio.
- 2. Imunidade diplomática: chefes de estado ou de governo estrangeiros com suas famílias, embaixadores e suas famílias, funcionários de organizações internacionais em serviço, tais como: funcionários da ONU, OEA. Qual o limite desta imunidade? Só podem responder no país de origem pelo delito praticado no Brasil (imunidade diplomática disposta na Convenção de Viena). Embora estas pessoas não possam ser presas, nada impede que estas pessoas possam ser investigadas (o delito seja investigado) no Brasil e remetidas ao Estado responsável.
- Exceção: em relação ao cônsul só goza de imunidade em relação aos crimes funcionais, ou seja, se o embaixador da Noruega no Brasil praticar um crime funcional ou um homicídio não poderá ser preso, mas o cônsul da Noruega só terá imunidade prisional para o crime funcional. Cita caso real e concreto: cônsul de Israel foi processado por pedofilia no RJ, tendo em visto que isso nada tem a ver com os chamados crimes funcionais.
- 3. Senadores, deputados federais, estaduais ou distritais: o STF entende que estão sujeitos a uma única hipótese de prisão cautelar: flagrante por crime inafiançável. Exceção: vereadores, conforme se extrai da previsão constitucional.
- CF, Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (...) § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.
- A leitura que STF faz desse dispositivo é a seguinte: que estes indivíduos (congressistas) só estariam sujeitos a uma única hipótese de prisão cautelar, qual seja, a prisão flagrante de crime inafiançável (STF inquérito 510).
- Acompanhar o HC 89.417 (refere-se à chamada operação dominó): esta operação foi deflagrada no Estado de Rondônia. Como eram vários os integrantes da Assembleia Legislativa envolvidos, entenderam que seria uma situação excepcional que permitiria a prisão destes. Enfim, para o STJ e o STF, considerando que praticamente a totalidade dos membros da Assembleia Legislativa de Rondônia estaria envolvida com a organização criminosa não seria possível a aplicação do art. 53, da CF.
- CF, Art. 27. O número de Deputados à Assembleia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze.
- § 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.
- 4. Magistrados e membros do MP: podem ser objeto de prisão preventiva, prisão temporária e no caso de flagrante em crime inafiançável. No caso da autoridade policial descobrir que estes indivíduos estão envolvidos em crimes deve encaminhar para a própria instituição. Ex: promotor PGJ. Vide leis específicas / orgânicas da magistratura e promotoria para mais detalhes.
- Para a doutrina, no caso de flagrante de crime inafiançável, a captura pode ser efetuada pela autoridade policial, porém a lavratura do APF deve ser feita Presidente do Tribunal ou pelo Procurador Geral.
- 5. Advogado: por motivo ligado ao exercício da profissão, advogados só poderão ser presos em flagrante de crime inafiançável, assegurada a presença de representante da OAB (art. 7º, §3º do Estatuto da OAB).
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Quais são as espécies de flagrante?
- Espécies de flagrante ponto muito comum em provas
- a) flagrante próprio/ perfeito/ real/ verdadeiro: art. 302, I e II, CPP.
- Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
- I - está cometendo a infração penal;
- II - acaba de cometê-la;
- b) flagrante impróprio / irreal/ quase - flagrante: art. 302, III, CPP.
- Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
- III - é perseguido, logo após*, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
- Precisa preencher três requisitos:
- Perseguição ininterrupta e não em 24h;
- Logo após o delito; e
- Deve ter uma situação que faça presumir a autoria.
- *Que se entende por “logo após”? Essa expressão designa o tempo entre o acionamento da polícia e seu comparecimento ao local do crime, para obtenção de informações quanto ao agente. O importante é que a perseguição seja ininterrupta, ou seja, pouco importa que a perseguição tenha durado 30 minutos, uma hora ou um dia, o importante é que, tão logo a autoridade policial tenha conhecimento do delito, vá ao encalço do criminoso. Ex: assalto a banco.
- De acordo com a jurisprudência em se tratando de crimes contra menores de idade, a expressão “logo após” deve ser considerada a partir do momento em que o representante legal toma ciência do fato delituoso (STJ HC 3.496).
- Ex: irmão de 19 anos pratica coito anal com o irmão por parte de pai com o de 6 anos. O filho da puta tinha saído (foi num bar jogar sinuca). Quando a mãe do menino de 6 anos chegou do trabalho, o outro dela de 8 anos de idade contou que viu o de 19 debaixo do edredom e o de 6 anos de idade saiu sangrando – sangue pelas nádegas! A mãe acionou a polícia. Neste caso demorou algumas horas para que tivesse início a perseguição, contudo temos que considerar que é um menor vulnerável. Como uma criança iria contatar a polícia? A mãe (representante legal) tomou ciência e imediatamente tomou as medidas cabíveis. Caso o irmão de 8 anos tivesse contado só depois de dois meses, aí sim não seria caso de flagrante.
- c) flagrante presumido/ ficto/ assimilado: art. 302, IV, CPP.
- Art. 302, IV, CPP - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
- Nesse caso, não precisa da perseguição. O agente é encontrado numa situação tal que faz presumir ser ele o autor da infração.
- OBS.: a expressão “logo depois” não difere de “logo após”; são expressão sinônimas, mas há quem entenda haver diferença (logo depois abrangeria um lapso temporal maior).
- d) preparado/ provocado/ crime de ensaio/ delito putativo por obra do agente provocador (essa última expressão foi cunhada por DAMÁSIO DE JESUS).
- Possui dois requisitos concomitantes:
- • Indução à prática do delito (agente provocador); e
- • Adoção de precauções para que o delito não se consume – crime impossível por ineficácia absoluta do meio (prisão ilegal). Aplica-se a súmula 145, STF.
- SÚMULA 145, STF
- Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.
- Tal flagrante é considerado uma hipótese de prisão ilegal, em razão do crime impossível. Prendeu? A prisão deve ser objeto de relaxamento.
- e) flagrante esperado: a autoridade policial limita-se a aguardar o momento da prática do delito. Não há agente provocador. É caso de prisão LEGAL.
- OBS.: ROGÉRIO GRECO entende que, a depender do caso concreto, poderia se dar um crime impossível (ex: 200 policiais à paisana), mas sua posição é minoritária.
- Questão de prova de concurso (recorrente na prova da UNB/CESPE):
- VENDA SIMULADA DE DROGAS.
- Ex: cidadão está na praça sentado com uma mochila, chega alguém (policial) e pergunta se ele tem droga (ex: maconha); aí a pessoa compra e na hora que o cara abre a mala; prende o cara.
- É flagrante preparado ou esperado? Lembremos que o crime em tela é de ações múltiplas. Em relação ao verbo vender (houve indução), mas sobraram outros verbos (trazer consigo, guardar, ter em depósito). Logo, a prisão em flagrante seria considerada legal em razão não do verbo vender, mas em relação aos outros.
- Em relação ao verbo “vender”, trata-se de flagrante preparado (crime impossível). Porém, como o delito de tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, nada impede que o agente responda pelo crime nas modalidades de “trazer consigo” e “guardar”, desde que a posse da droga seja pré-existente.
- f) flagrante prorrogado/retardado ou diferido/ação controlada: consiste no retardamento da intervenção policial, que deve se dar no momento mais oportuno, visando a atingir o maior número possível de integrantes da organização criminosa.
- Leis que tratam disso (ação controlada):
- .Lei de drogas (Lei n. 11.343/06);
- .Lei das organizações criminosas (lei 9.034/95) (independe de autorização judicial) - Alberto Afrânio chama de “ação controlada descontrolada” - HC 119.205 STJ – em que o STJ se manifestou sobre a desnecessidade - no caso de organizações criminosas - de autorização judicial; e
- .Lei de Lavagem de Capitais (art. 9.613/98 – art. 4º, §4º).
- g) flagrante forjado/ urdido / maquinado: as autoridades ou particulares criam provas de um crime inexistente a fim de legitimar uma prisão em flagrante. Ex: parado por polícia e coloca droga no carro. Sem dúvida é caso de prisão ILEGAL.
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Como se dá o flagrante nas diversas espécies de crimes?
- Flagrante nas várias espécies de crimes
- a) crime permanente: é aquele crime cuja consumação se prolonga no tempo.
- CPP, art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
- b) crimes habituais: é o delito que exige a reiteração de determinada conduta; uma conduta isolada não é suficiente para configurá-lo. Ex1: antes tinha a chamada “casa de prostituição” (o delito ainda existe, mas o legislador tirou o título, o nome em si). Ex2: exercício ilegal da Medicina (art. 282, CP).
- A maioria da doutrina (TOURINHO FILHO) e da jurisprudência entende que não é possível a prisão em flagrante em crimes habituais, porque num ato isolado da prisão em flagrante não seria possível como comprovar a reiteração. Posição minoritária: MIRABETE entende que depende do caso concreto, porque a depender do caso concreto consegue-se comprovar a situação de habitualidade.
- c) crime de ação penal privada ou de ação pública condicionada à representação: é possível a prisão em flagrante, ficando a lavratura do APF condicionada à manifestação do interesse da vítima. Ex: estupro.
- d) crimes formais ou de consumação antecipada: é possível a prisão em flagrante, desde que ocorra enquanto o agente estiver em situação de flagrância e não no momento do exaurimento do ocorrido. Ex: art. 316 do CP (crime de concussão).
- e) crimes culposos: é perfeitamente possível a prisão em flagrante. Mas existe uma grande probabilidade de que a pessoa não fique presa, geralmente a autoridade vai arbitrar a fiança. Não confundir com PRISÃO PREVENTIVA – a qual não é possível.
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Será que o cidadão que se apresenta a autoridade voluntariamente e confessa a prática de um crime pode ser preso em flagrante?
- Apresentação espontânea do agente e prisão em flagrante
- Será que o cidadão que se apresenta a autoridade voluntariamente e confessa a prática de um crime pode ser preso em flagrante? NÃO PODE.
- A apresentação espontânea impede a prisão em flagrante do agente, mas não a prisão preventiva ou temporária, desde que preenchido os pressupostos.
- Art. 317. A apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedirá a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza.
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Como se dá a lavratura do APF?
- Lavratura do auto em prisão em flagrante delito
- Conceito de auto de prisão em flagrante e delito – APF: é o instrumento em que estão documentados os fatos que revelam a legalidade da prisão em flagrante, funcionando ainda como uma das modalidades de noticia criminis. A lavratura fica a cargo da autoridade de polícia judiciária***. Não confundir a competência para julgar o delito com a atribuição de lavrar o APF.
- Súmula 397 do STF - ***OBS.: não é só a autoridade policial judiciária que pode lavrar APF. Vejamos:
- 397. O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas de¬pendências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito.
- É possível que o juiz lavre um APF:
- CPP, Art. 307. Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto.
- Mas, por óbvio, que se o juiz lavrar o APF ele estará impedido de presidir o processo.
- - O condutor não precisa ter presenciado o delito (o condutor é o primeiro a ser ouvido);
- - Além do condutor, temos que houver testemunhas, de acordo com o CPP – 2 testemunhas – para a jurisprudência se o condutor presenciou a prática do delito pode ser ouvido como se fosse uma testemunha;
- - Mesmo que não tenha duas testemunhas que presenciaram a pratica do delito. Pode-se se chamar as testemunhas de apresentação (testemunha instrumental ou FEDATÁRIA); e
- - Policiais podem atuar como testemunhas (como acontece na maior parte dos casos de tráfico de drogas).
- Quanto ao interrogatório do preso, destaca:
- -Deve ser assegurado ao preso o direito de ser ouvido. Também deve haver a advertência formal e expressa sobre o direito ao silêncio.
- -Não precisa de advogado. Não é obrigatória a presença deste. Nada impede que o advogado o acompanhe.
- -Curador? Precisa? Não precisamos mais de curador para o menor de 21 anos, mas cuidado para não achar que a figura do curador foi abolida. A figura ainda é importante para os índios não adaptados ao convívio em sociedade e para preso com perturbações mentais.
- Fracionamento do APF:
- Lei 11.103/05 que alterou o CPP dando nova redação ao art. 304 do CPP, esta lei que trouxe o tal fracionamento do APF.
- Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (Redação dada pela Lei nº 11.113, de 2005)
- §1o Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.
- §2o A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.
- §3o Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste. (Redação dada pela Lei nº 11.113, de 2005)
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A partir desta lei deixou de ser uma peça única e pode ser dividido em partes.
- Relaxamento da prisão em flagrante:
- Prova para delegado: falar que sim. Caso não haja fundada suspeita contra o conduzido ou nos casos de manifesta atipicidade formal, o delegado pode relaxar a prisão em flagrante. Essa é uma resposta para prova de delegado.
- Para juiz, MP e defensoria: o delegado pode deixar de ratificar a voz de prisão em flagrante dada pelo condutor, sendo que o relaxamento da prisão só pode ser determinado pela autoridade judiciária. A CF diz que a prisão ilegal será relaxa pela autoridade judiciária.
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O que é a note de culpa?
- Nota de Culpa
- É o documento informativo dos motivos e dos responsáveis pela prisão. Cuidado com isso: a nota de culpa tem amparo constitucional (Art. 5º, LXIV).
- Art. 5º, LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;
- Quem o prendeu e qual o motivo. Em regra, o preso recebe uma cópia do mandado de prisão OU no caso de prisão em flagrante, como não há ordem de prisão; então, o delegado deve entregar ao preso uma NOTA DE CULPA em 24h.
- A nota de culpa deve ser entregue em até 24h após a captura. Caso não seja entregue? Gera a ilegalidade da prisão.
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