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Como se dá a EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO?
- Quanto ao contrato geral (e também contratos de concessão e permissão):
- .Conclusão do objeto;
- .Advento do termo contratual;
- .Rescisão:
- Administrativa (feita de forma unilateral), a qual pode ocorrer em dois casos, a saber: por razões de interesse público; e por inadimplemento do contratado. No primeiro caso o contratado tem direito à indenização (é hipótese de cláusula exorbitante, mas mesmo assim AP terá de indenizar). Frisa-se que no caso de contratos de concessão ou permissão, fala-se em ENCAMPAÇÃO. Por outro lado, no segundo caso, a indenização vai acontecer por parte do contratado, pois ele que está inadimplemente. Ressalta-se que no caso de concessão ou permissão – é denominado de extinção ou rescisão por CADUCIDADE;
- Amigável / consensual: caso o contratado queria rescindir terá de recorrer ao Judiciário, contudo as partes (AP e contratado) podem resolver o caso de forma amigável;
- Pleno direito: decorre de circunstâncias estranhas a vontade das partes. Ex: falecimento da parte; incapacidade civil; desaparecimento do objeto.
- .Anulação: caso o contrato seja ilegal será caso de anulação. Ex: houve fraude na licitação.
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O que é serviço público e quais princípio que o regem?
- Introdução e conceito
- Não há uma lista que defina os serviços públicos, tendo em vista que o serviço público é definido conforme o momento histórico, isto é, de acordo com o interesse público (ex: serviço de Bonde dos anos 20 não é mais essencial – ex: o serviço público de telefonia móvel não existia há 30 anos).
- É aquela utilidade ou comodidade material que tem por fim satisfazer uma necessidade da coletividade em geral; serviço público é uma atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por meio de seus agentes delegados, para satisfazer concretamente as necessidades coletivas, por meio de um regime jurídico total ou parcialmente de direito público. É uma comodidade colocada à disposição da coletividade.
- É utilizável ou de fruição singular (cada um utiliza a seu modo); em que o Estado assume como dever seu, podendo prestá-lo de forma direta ou indireta. OBS.: não confundir serviço público (direcionado a coletividade) com o serviço da administração (prestado à administração).
- O Estado assume como seu dever/sua obrigação o serviço público, contudo pode exercê-lo de forma direta ou indireta. Pode ser prestado por regime parcialmente público, tendo em vista que também são prestadas pelas pessoas jurídicas de direito privado. O serviço público tem regime de direito público. Porém, esse regime público poderá ser total ou parcialmente público, tendo em vista a aplicabilidade de regras de direito privado.
- Princípios que regem a prestação dos serviços públicos
- Serviço adequado é aquele previsto no art. 6°, §1º, da Lei 8.987/95, o qual define algumas regras, devendo o serviço obedecer alguns princípios.
- Art. 6º, § 1º. Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
- 1. Continuidade do serviço público: os serviços públicos não podem ser interrompidos, pois tem finalidade de servir aos interesses públicos.
- Até 1995, não havia a possibilidade de interrupção do serviço público em razão do inadimplemento do usuário. O fundamento para tanto era o art. 22 do CDC (continuidade do serviço) e art. 42 do CDC (extrapola os limites legais de cobrança de dívida). Também tinha como fundamento o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (ex: deixar de pagar a energia para comprar alimentos). Esta corrente entende que deve o concessionário utilizar-se de instrumentos processuais hábeis para a cobrança da dívida.
- Após este ano, entendeu-se que não mais descaracteriza a continuidade do serviço público a interrupção por inadimplemento, desde que haja prévio aviso (art. 6º, § 3º, inc. II, da Lei 8.987/95). O fundamento desta corrente é o interesse da coletividade, tendo em vista que poderá prejudicar o serviço prestado. Prevalece este fundamento na jurisprudência do STJ.
- Parte da doutrina entende que os serviços compulsórios cobrados por meio de taxa não são passíveis de interrupção; mas somente os serviços facultativos cobrados por meio de tarifa. Isso porque, os serviços compulsórios podem ser cobrados por meio de execução fiscal. Segundo o STF, apesar do serviço de fornecimento de água ser compulsório, tem caráter de contraprestação de tarifa e não de tributo (taxa).
- Entidades públicas (ex: municípios) inadimplentes podem ter seus serviços interrompidos, desde que não atinjam unidades públicas essenciais (ex: não pode interromper energia dos hospitais ou escolas públicas, de um logradouro público, etc.).
- 2. Generalidade ou universalidade: os serviços públicos devem ser prestados da forma mais ampla possível (atingir o maior número possível de pessoas), evitando discriminação entre os usuários, e desde que tenham as mesmas condições técnicas e jurídicas para usufruir dos serviços públicos. Estão relacionados com a isonomia e a impessoalidade.
- 3. Modicidade das tarifas: deve haver tarifas compatíveis com o poder aquisitivo dos usuários (tarifas módicas). Tem que ser o mais barato possível. Os serviços gratuitos prestados pelos Estados devem indicar a fonte de custeio (ADI 3225). Jurisprudência correlata: Gratuidade do transporte coletivo aos idosos. Norma constitucional de eficácia plena (art. 39 do estatuto do Idoso e art. 230, § 2º, CF). ADI movida por empresa de transporte foi julgada improcedente (ADI 3768); e Serviço público notarial (cartorário). Gratuidade da certidão de nascimento para os comprovadamente pobres. Norma de eficácia limitada (art. 5º, LXXVI, “a”, CF). ADI julgada improcedente.
- 4. Atualidade ou modernidade: serviços públicos devem atender a atualidade na sua conservação, técnica, equipamentos, melhoria e expansão dos serviços (art. 6º, § 2º, da lei 8.987/95). O serviço tem que ser prestado de acordo com as técnicas mais modernas e atuais.
- 5. Segurança: não se pode colocar em risco a vida, saúde ou integridade do administrado.
- 6. Regularidade: é manter um controle de qualidade, devendo obter um padrão de eficiência atual e futura.
- 7. Cortesia: o serviço deve ser prestado de maneira cortês, educada, e com boa vontade.
- 8. Eficiência: é o maior padrão de qualidade com o menor custo possível.
- Além desses princípios, aplicam-se também os princípios gerais da Administração Pública (art. 37, caput, CF).
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Qual a classificação dos serviços públicos?
- Classificação dos serviços públicos
- 1. Quanto à essencialidade
- a) Serviços públicos propriamente ditos ou próprios (essencial e indelegável): é aquele prestado diretamente pelo Estado em decorrência de sua importância e essencialidade, não podendo ser delegados (ex: serviço de polícia, segurança nacional, etc.). Primários.
- b) Serviços de utilidade pública ou impróprios (não essencial e delegável): são relevantes para a coletividade, mas não tanto quanto os próprios (ex: telefonia, energia elétrica, transporte coletivo, etc.). Secundários.
- 2. Quanto ao usuário
- a) Serviços uti singuli (individuais): é aquele que se pode determinar o usuário, sendo divisível, podendo se medir o quanto cada um utiliza (ex: energia elétrica residencial). A manutenção é feita via taxa (ao serviço compulsório) ou tarifa (ao serviço facultativo).
- b) Serviços uti universi (gerais): é aquele que não se pode determinar o usuário; prestado de forma que beneficia a coletividade como um todo (ex: saneamento básico). A manutenção é feita via receita do Estado, ou seja, custeado por meio de tributos não vinculados.
- 3. Quanto ao objeto
- a) Serviço administrativo: é aquele que visa satisfazer necessidades internas da administração, ou preparar outros serviços da AP (ex: serviço de imprensa oficial).
- b) Serviço público comercial ou industrial: é aquele que visa satisfazer necessidades econômicas da coletividade (ex: serviço de telefonia, energia elétrica, etc.).
- c) Serviço social: é aquele que visa atender uma necessidade essencial da coletividade, em que há a atuação do Estado ao lado do particular (ex: saúde com hospitais públicos e privados; e educação com escolas públicas e privadas).
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Quais são as formas de prestação do serviço público?
- Formas da prestação dos serviços públicos
- Forma centralizada: é a AP direta prestando diretamente o serviço, por meio de seus órgãos ou agentes.
- Forma descentralizada: é a AP direta necessitando de outra pessoa jurídica para prestar o serviço. Essas pessoas podem integrar a AP indireta ou não. Nesta segunda hipótese, são prestadas por pessoas jurídicas de direito privado, como as concessionárias ou permissionárias de serviço público. Não confundir descentralização com desconcentração. Nesta, existe uma distribuição interna de competências (ex: União distribui competência a seus Ministérios). A descentralização administrativa tem duas espécies: outorga; e delegação.
- Outorga de serviço público: na outorga, o Estado cria uma entidade (pessoa jurídica da AP indireta), transferindo a titularidade e a execução do serviço público por meio de lei. Parte da doutrina entende que a transferência da titularidade ocorre apenas para as autarquias e fundações públicas de direito público (pessoas jurídicas de direito público), e não para as empresas estatais (pessoas jurídicas de direito privado); e
- Delegação do serviço público: na delegação, que decorre de lei (estudamos em autarquias, SEM, EP, fundações), contrato ou ato unilateral, a AP transfere unicamente a execução do serviço público, e não a titularidade. O delegado prestará o serviço em seu nome, por sua conta e risco, sob o controle e fiscalização estatal. É por meio da delegação que se transfere a execução do serviço público aos particulares que não integram a AP. A delegação poderá ocorrer via:
- Concessão;
- Permissão; e
- Autorização.
- Antes de aprofundarmos cada via, vejamos o artigo abaixo:
- CF, Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
- Parágrafo único. A lei disporá sobre:
- I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
- II - os direitos dos usuários;
- III - política tarifária;
- IV - a obrigação de manter serviço adequado.
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Quais são as formas de concessão do serviço público?
Concessão de serviço público: temos a comum e a especial.
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O que é a concessão comum?
- .Concessão comum: é delegação de serviço público, sendo transferida somente sua execução. É feita pelo poder concedente à pessoa jurídica ou consórcio de empresa, não se admitindo concessão de serviço a pessoa física. A natureza jurídica da concessão é de contrato administrativo.
- Depende de licitação na modalidade de concorrência. A concorrência na concessão comum tem procedimento próprio, podendo utilizar o procedimento da Lei 8.666/93. Poderá utilizar um procedimento invertido e lances verbais.
- O contrato deve ter prazo determinado a depender da lei do serviço. Quanto maior o investimento, maior será o prazo da concessão. A concessão depende de autorização legislativa específica.
- A concessionária responderá objetivamente perante o usuário, ficando o Estado responsável subsidiariamente. O Estado responde subsidiária e objetivamente perante o usuário.
- A concessionária, basicamente, tem sua remuneração oriunda de tarifa do usuário. A política tarifária (prazo e índice de reajuste) é resolvida no momento da licitação. Na mesma linha do princípio da modicidade das tarifas, a concessionária poderá fazer uso de receitas alternativas (ex: propaganda através de estampa nos ônibus de transporte urbano).
- É possível também a presença de recursos públicos, com o fim de buscar a modicidade das tarifas. Esse recurso é facultativo, podendo arcar com parcela do serviço ou não. A concessão de serviço público, precedida de obra pública é uma concessão de serviço que tem como prévia, uma obra ou reforma pública (art. 2º, inc. III, da Lei 8.987/95).
- .Formas de extinção da concessão
- Fim ou advento do prazo: o contrato de concessão deve ter prazo. É a forma natural de extinção, pois não ocorreu nenhum evento anômalo.
- Encampação: é a retomada do serviço público durante a vigência do prazo, por motivo de interesse público, mediante autorização por lei específica, após prévio pagamento de indenização. A indenização corresponde as parcelas não amortizadas pelas tarifas (recuperar o capital investido). Ainda, para calcular a indenização, leva-se em consideração a depreciação dos bens reversíveis (bens incorporados pela AP).
- Caducidade (decadência): decorre do inadimplemento total ou parcial de cláusula contratual pela concessionária. Primeiramente, haverá notificação a concessionária para regularizar a situação em determinado prazo. Se não regularizar, instaura-se um processo administrativo, observado o contraditório e a ampla defesa. Comprovado o inadimplemento no processo administrativo, declara-se por decreto a caducidade. Na caducidade, o concessionário terá direito à indenização, em decorrência dos bens investidos, mas poderá haver desconto pelas multas e danos sofridos pela AP.
- Rescisão judicial: poderá ser requerida por iniciativa do concessionário, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial intentada para este fim. Somente após o trânsito em julgado o concessionário poderá paralisar a execução da concessão (art. 39, parágrafo único, da lei 8.987/95). Através de cautelar, poderá o concessionário buscar esta paralisação, em decorrência do inadimplemento do poder concedente. Ou ainda, por meio da rescisão consensual: acordo amigável de extinção.
- Anulação: decorrente da constatação de alguma ilegalidade na concessão.
- Falência ou extinção da concessionária; e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. A lei não utiliza a expressão “extinção de pleno direito”.
- Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.
- Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.
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O que é a concessão especial?
- Concessão especial – parceria público-privada (ppp) – Lei nº 11.079/04
- - Modalidades:
- 6.2.1. Concessão patrocinada
- É concessão comum, só que patrocinada.
- 6.2.2. Concessão administrativa
- A administração é o próprio usuário. Aqui, a crítica que se faz é a de que não há nada de concessão aí. Quando se pensa em concessão, pensa-se na relação usuário-empresa, mas aqui o usuário é a própria administração.
- Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
- § 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
- § 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
- § 3º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
- - Características da concessão especial - ppp
- 1. Financiamento privado
- Financiamento privado tem como contrapartida o recebimento de volta desse dinheiro. O parceiro privado vai investir, financiar, e ter contrapartida pelo Estado, a longo prazo, e também com a tarifa de usuário.
- 2. Compartilhamento dos riscos
- Tanto o Estado quanto o parceiro são responsáveis pelos riscos.
- Art. 6º A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por:
- I – ordem bancária;
- II – cessão de créditos não tributários;
- III – outorga de direitos em face da Administração Pública;
- IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;
- V – outros meios admitidos em lei.
- Parágrafo único. O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.
- Art. 7º A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.
- Parágrafo único. É facultado à Administração Pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível de serviço objeto do contrato de parceria público-privada.
- 3. Pluralidade compensatória
- O Estado pode pagar com dinheiro, através do depósito bancário, bem como com a utilização de bens públicos. Bem assim é possível também a transferência de créditos não tributários e a outorga de direitos.
- 4. Vedações – art. 2º §4º:
- § 4º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:
- I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);
- II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
- ART. 5º I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;
- III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
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