15 direito civil

• Fundamentalmente, duas correntes buscaram explicar o instituto.
• .Teoria atomística ou fragmentária – Zerlegungskonstruktion (ideia de decomposição – teoria da decomposição): sustenta que a cessão do contrato implicaria em uma múltipla cessão de créditos e débitos ao mesmo tempo. Enfim, não reconhecia a unidade da cessão, argumentando que, em verdade, haveria apenas várias cessões de crédito e débito reunidas. Crítica: não adotamos tal corrente, pois além de negar a autonomia da cessão de contrato, gera outro problema: admite-se a hipótese de cessão parcial do contrato, ao permitir uma série de fracionamentos de débitos e créditos.
• .Teoria Unitária (Pontes de Miranda; Antunes Varela; Silvio Rodrigues): sustentam por sua vez, que a melhor teoria explicativa é a unitária, segundo a qual a cessão da posição de contrato opera-se como um todo, de maneira uniforme. Enfim, muito mais objetiva e segura, não decompõe a cessão de contrato; para essa teoria, a cessão de contrato traduzir-se-ia numa cessão única e global de toda a posição contratual. Adotamos tal teoria.
• Quando pode ocorrer a cessão de contrato? Ex: pessoa compra um carro; financiou o carro junto a GM; como se faz isso? No geral, os brasileiros acham que pode chamar uma pessoa e passar pra frente. Não é assim, pois o banco celebrou o contrato com uma pessoa certa. Enfim, vamos analisar a teoria geral da cessão do contrato. Tem de observar requisitos básicos. Analisemos:

• .Requisitos da cessão de contrato:
• a) A celebração de um negócio jurídico entre cedente e cessionário;
• b) A integralidade da cessão (cessão global, a unidade da cessão). Ex: mutuário x CEF – cede a posição integralmente;
• c) A anuência expressa da outra parte (regra expressa no Código Civil Português), sob pena de não valer a cessão do contrato, o ato seria inválido, nas palavras de Emílio Betti. Ex: a CEF deve anuir. Salvo se a lei autorize isso, mas não é comum encontrar um tipo de cessão de contrato que a outra parte não opine nem autorize.
• OBS.: como vimos acima, a anuência da outra parte é requisito necessário para a cessão de contrato, todavia, excepcionalmente, a lei autoriza uma cessão de contrato independentemente da anuência da parte adversa, a exemplo do parágrafo primeiro, do artigo 31***, da Lei 6.766/79 que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano (este tipo denomina-se cessão legal - também chamada de cessão imprópria). ***
• Nesse contexto, o que seria um contrato de gaveta? Traduziria a transmissão da posição contratual sem a anuência da outra parte. Milhares de brasileiros o fazem.
• A regra geral, segundo a teoria da cessão de contrato, é no sentido de que a instituição financeira, especialmente no âmbito do sistema financeiro de habitação – SFH deverá anuir quanto à cessão (REsp 1.180.397/RJ; REsp 783389/RO; REsp 1.102.757/CE)
• A exceção fica por conta da Lei 10.150/00, que legitimou contratos de gaveta no âmbito da Justiça Federal, em determinados casos especiais; seria uma cessão imprópria, justamente por não haver aquiescência da outra parte. Assim, por exceção, a Lei 10.150/00, nos termos e nas condições do seu art. 20***, autorizou a cessão feita sem a anuência do agente financeiro (Ag no AgRg no REsp 838.127/DF).

• Conceito: inadimplemento traduz descumprimento da obrigação, desdobrando-se em inadimplemento absoluto culposo ou fortuito e inadimplemento relativo (este último traduzindo a mora). Ocorre a mora quando o pagamento não é feito no tempo, lugar ou forma convencionada. Existem basicamente dois tipos de mora:
• a) mora do credor (credendi ou accipiendi); e
• b) mora do devedor (debendi ou solvendi).
• Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

• .Mora do devedor: a mora do devedor mais comum e conhecida ocorre quando o sujeito passivo retarda culposamente o cumprimento da obrigação. Requisitos da mora do devedor, segundo o mestre Clóvis Bevilácqua:
• • 1. Existência de uma dívida líquida e certa;
• • 2. Vencimento da dívida, ou seja, a sua exigibilidade;
• • 3. Culpa do devedor; e
• • 4. Viabilidade do cumprimento tardio da obrigação.
• Observações acerca dos requisitos:
• No que se refere ao vencimento da dívida vale lembrar que, tendo o vencimento certo (ex: dia 15 de abril) a mora opera-se automaticamente, segundo o adágio dies interpellat pro homine (a mora neste caso denomina-se ex re), assim, no exemplo dado no dia 16 de abril já estará em mora. Todavia, caso não haja vencimento certo ou exista previsão legal específica, o credor deverá interpelar o devedor para constituí-lo em mora ( a mora neste caso chama-se ex persona).
• Frisa-se que no caso de alienação fiduciária, o STJ já passivou entendimento no sentido de que, a despeito da notificação enviada pelo credor, a mora na alienação fiduciária deriva automaticamente do vencimento, ou seja, a mora é ex re (Ag Rg no Ag 997.534/GO).
• Assim, o tribunal pacificou que, a despeito da comunicação que se faz ao devedor em mora  aparenta ser mora ex persona  esta notificação é apenas confirmatória da mora que já existe, ou seja, significa que a mora é ex re.
• Quanto à culpa do devedor só haverá mora do deste se houver fato imputável a ele. CC, Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.
•  Por fim, quanto à viabilidade do cumprimento tardio da obrigação: não esquecer que a mora do devedor ainda haver viabilidade no cumprimento tardio da obrigação principal. Isso por que se viabilidade não houver, significa ter havido descumprimento absoluto da obrigação resolvendo em perdas e danos. Ex: Buffet que se apresenta um dia depois da festa de casamento.
• CC, Art. 395, parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.
• Na forma do parágrafo único do art. 395 do CC, à luz do Enunciado 162 da III Jornada de Direito Civil, se a prestação, objetivamente considerada, não for mais de interesse do credor, não há que se falar em simples mora, mas sim, em inadimplemento absoluto da obrigação, resolvendo-se em perdas em danos. Vejamos o enunciado citado:
• Sinalagma  substantivo masculino - Rubrica: termo jurídico. Mútua dependência de obrigações num contrato.

• 1º gera a sua responsabilidade civil, pelos prejuízos causados ao credor, nos termos do caput do art. 395 do CC:
• Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
• 2º a responsabilidade civil do devedor pela integridade da coisa devida durante a mora, em outras palavras, perpetuatio obligationis (art. 399 do CC). Os efeitos disso são tão sérios que, mesmo ocorrendo caso fortuito ou força maior, o devedor continua responsável.
• Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.
• Nos termos do art. 399 do CC, firma-se a regra geral, segundo a qual durante a mora, o devedor responde pela integridade da coisa, mesmo havendo caso fortuito ou força maior. Poderá, todavia, alegar, em defesa:
•  1º - que não teve culpa no atraso do pagamento (ex: fui várias vezes à casa de fulano entregar a TV e este não estava); ou
•  2º - que mesmo que houvesse desempenhado oportunamente a prestação, o dano ainda assim sobreviria igualmente para o credor(ex: a TV estava comigo, mas caiu um raio no prédio – e todas as TV pifaram – prédio onde também reside e ficaria a TV do fulano). Por óbvio, que o exposto se aplica a obrigação dar (não cabível em obrigação de fazer).

• Mora do credor: o credor poderá estar em mora quando recusa injustificadamente o recebimento da obrigação.
• Alguns autores, como Sílvio Rodrigues, afirmam que a mora do credor não só existe como independe da investigação da culpa, ante a oferta de pagamento do devedor. A mora do credor é objetiva (assim, não cabe análise se teve intenção ou não). Cabível consignação pgto. A mora do credor no CC de Portugal é disciplinada no art. 813 e, no CC brasileiro, é tratada nos arts. 394 e 400.
• O art. 400 é bem importante, pois estabelece os efeitos da mora do credor.
• Art. 400. A mora do credor
• subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa,
• obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e
• sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação. Ex: Pablo deve entregar um gado para Fredie  leva um gado  Fredie não estava no dia combinado (credor em mora)  depois de 10 dias Fredie recebe a coisa  nesse ínterim o preço oscilou  no dia combinado o valor estava em 73 o valor do gado e no dia que efetivamente recebe o gado, este estava no valor de 80  Fredie irá pagar o maior valor. Mesmo que entre os dias combinados o gado tenha atingido o valor de 90  assim, aplica-se 90. O gado será entregue pelo Pablo ao Fredie pelo valor de 90. Não será 73 nem 80.

Segundo Washington de Barros Monteiro e MHD, havendo mora do credor e do devedor, deverá o juiz, na medida do possível, compensá-las, ficando tudo como está. A doutrina sugere o equilíbrio.

• CLÁUSULA PENAL
• Conceito: cláusula penal também denominada pena convencional, consiste em um pacto acessório por meio do qual as partes fixam previamente a indenização devida em caso de mora ou descumprimento de alguma cláusula específica do contrato (cláusula penal moratória), bem como para o caso de total inadimplemento da obrigação principal (cláusula penal compensatória).
•  Descumprimento total  pagará a título de indenização o valor tal  é a cláusula penal compensatória. Antecipa o valor devido no caso de inadimplemento, pré-liquidando os danos eventualmente devidos com base no inadimplemento. Fica valendo como título executivo (geralmente o contrato bem elaborado já contém a assinatura de duas testemunhas). Esta é a função primordial. Todo contrato bem-feito tem cláusula penal. Ademais, Orlando Gomes cita uma função secundária de tal cláusula  intimidatória. 
•  Muitos chamam tal cláusula de multa, mas não é tecnicamente correta, pois a multa em si tem função primária e primordial punitiva (a cláusula penal não tem isso como função primária). Enfim, não devemos chamar cláusula penal de multa. Tecnicamente, a multa tem uma função precípua de sancionar e não de ressarcir. Nos contratos em geral, quando lemos multa, é bem provável que se trate de cláusula penal, afirma Pablo Stolze.
• A disciplina da cláusula penal é regulada a partir do art. 408 do CC, desdobrando-se em duas espécies fundamentais:
• .Cláusula penal compensatória - (inadimplemento absoluto): indeniza o credor pelo descumprimento total da obrigação.
• Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
• Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
• .Cláusula penal moratória - (inadimplemento relativo): visa indenizar o credor pela mora (inadimplemento relativo).
• Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.  cláusula penal moratória
•  Nos termos do art.410, na linha do art. 1.152 do CC da Espanha, a execução da cláusula penal compensatória afigura-se como uma alternativa ao credor, uma vez que pode ele optar em exigir o específico cumprimento da obrigação principal.
• Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.
• Por princípio, especialmente para evitar enriquecimento sem causa, o valor de uma cláusula penal não poderá ultrapassar o da própria obrigação principal (art. 412, CC).
• Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.
• Obs.: qual o limite máximo de uma cláusula penal no Dir. do Consumidor? É no máximo de 2%.
•  Caso o prejuízo do credor ultrapassar o valor estipulado na cláusula penal, é possível a ele pedir indenização suplementar? O parágrafo único do art. 416 do CC estabelece a possibilidade de indenização suplementar se houver previsão contratual.
• Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.
• Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
• .Hipóteses de redução de cláusula penal
• Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
•  Caso tenha sido cumprida em parte  a penalidade pode ser reduzida equitativamente.
•  O juiz pode aplicar a redução de ofício? Banca conservadora entende que não, contudo hoje a doutrina tem mudado sob o influxo do princípio da função social do contrato, o enunciado 356 da IV Jornada de Direito Civil estabelece a possibilidade de o juiz reduzir de ofício o valor da cláusula penal.
•  LER ARTIGO JURÍDICO ACERCA DO RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DE CLÁUSULA ABUSIVA EM CONTRATO BANCÁRIO – apostila – site Pablo Stolze.

O STJ, nesse ponto estabeleceu um divisor de águas ao permitir a aplicação do CDC em face de contratos celebrados após a sua vigência com o fito, à luz do caso concreto, este tipo de cláusula; todavia, contratos anteriores ao CDC são mais facilmente mantidos em havendo este tipo de previsão (REsp 435.608/PR).