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O que é o EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO (CP, ART. 23, III, SEGUNDA PARTE)?
- Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (...) III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
- Conceito: compreende ações do cidadão comum, autorizadas pela existência de direito definido em lei, e condicionadas à regularidade do exercício desse direito.
- O estrito cumprimento do dever legal está ligado ao agente público, enquanto que o exercício regular de direito está ligado ao cidadão comum.
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Quais são as espécies de exercício regular de direito que existem?
- 1) pro magistratu: situações em que o Estado não pode estar presente para evitar lesão a bem jurídico ou recompor a ordem pública. Nesses casos, o cidadão está autorizado a agir. É embasado em normas de conteúdo permissivo.
- Ex. desforço imediato na defesa da posse; flagrante facultativo (qualquer pessoa pode efetuar prisão em flagrante – art. 301, 1ª parte, do CPP); violência desportiva; intervenções médicas-cirúrgicas; penhor legal pelos donos de hospedarias.
- 2) direito de castigo: Corresponde ao dever de educação, exercício do poder familiar ou exercício da tutela educacional.
- * jus corrigendi (correção dos pais aos filhos): o CC estabelece que é dever dos pais educar os filhos, e não espancá-los ou torturá-los. Assim, não deve haver excessos, sob pena de maus-tratos. Ex.: dever de educação previsto na CF.
- CPP, Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
- O flagrante facultativo (em azul) é exercício regular do direito pro magistratu. O dever de educação deve ser com moderação. Pode castigá-lo, ainda que fisicamente, mas com moderação.
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Quais são os requisitos desta descriminante?
- REQUISITOS DO EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO: são requisitos desta justificante:
- a) Indispensabilidade: é a impossibilidade de recurso útil aos meios coercitivos normais para evitar a inutilização prática do direito;
- b) Proporcionalidade - esse requisito quer evitar excessos;
- c) Conhecimento da situação de fato justificante: também o exercício regular do direito exige o requisito subjetivo. O agente tem que saber que está no exercício regular do direito.
- OBS.: adotada a teoria da tipicidade conglobante o exercício regular de direito deixa de configurar uma justificante, migrando para a tipicidade como causa de atípica.
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Qual é a natureza jurídica dos ofendículos?
- Qual é a natureza jurídica dos ofendículos? Ofendículo significa o aparato preordenado para a defesa do patrimônio. Ex. cacos no muro, lança na murada, cerca elétrica. Tem quatro correntes sobre a sua natureza jurídica:
- 1ª Corrente: o ofendículo enquanto não acionado configura exercício regular de um direito. Se acionado diante de uma injusta agressão, configura legítima defesa.
- 2ª Corrente: O ofendículo, acionado ou não, configura exercício regular de um direito.
- 3ª Corrente: O ofendículo, acionado ou não, configura legítima defesa.
- 4ª Corrente: Diferencia ofendículo de defesa mecânica predisposta.
- Ambos são aparatos para defesa do patrimônio, mas o ofendículo é aparato visível, enquanto que a defesa mecânica predisposta é um aparato oculto. Tratando-se de ofendículo é exercício regular de um direito; agora, tratando-se de defesa mecânica predisposta é legítima defesa.
- Prevalece a primeira corrente.
- É imprescindível a proporcionalidade e a moderação (ou razoabilidade), pouco importando a corrente adotada. Não pode haver excessos. A cerca elétrica tem que ter capacidade para impedir a invasão e não para matá-lo.
- Um animal pode servir com ofendículo? Animal pode servir como ofendículo. Ex. do professor Damásio: colocar um jacaré para proteger uma embarcação.
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Quais são as CLASSIFICAÇÕES DOUTRINÁRIAS DO EXCESSO?
- EXCESSO NAS JUSTIFICANTES: o art. 23, parágrafo único, CP traz o excesso.
- Excesso punível (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
- Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
- O artigo parece simples, mas a doutrina complica.
- CLASSIFICAÇÕES DOUTRINÁRIAS DO EXCESSO
- 1. Excesso crasso
- Ocorre quando o agente, desde o princípio, já atua completamente fora dos limites legais. Ex. matar criança que furta laranja. Vai responder por homicídio.
- 2. Excesso extensivo ou excesso na causa
- Ocorre quando o agente reage antes da efetiva agressão futura e esperada. Não exclui a ilicitude, podendo, conforme o caso, excluir a culpabilidade (hipótese de inexigibilidade de conduta diversa).
- 3. Excesso intensivo
- Ocorre quando o agente, que inicialmente agia dentro do direito, diante de uma situação fática agressiva, intensifica a ação justificada e ultrapassa os limites permitidos em lei (de reação moderada passa para uma reação imoderada).
- Se o excesso é doloso, responde por crime doloso. Se o excesso é culposo, por crime culposo. Mas, se o excesso não for nem doloso, nem culposo?
- Se o agente não se excedeu dolosa ou culposamente, estaremos diante do excesso exculpante, hipótese de inexigibilidade de conduta diversa ou erro inevitável que está expresso no art. 45, parágrafo único, CPM.
- Excesso escusável
- Parágrafo único. Não é punível o excesso quando resulta de escusável surpresa ou perturbação de ânimo, em face da situação.
- 4. Excesso acidental
- Ocorre quando o agente, ao reagir moderadamente, por força de acidente, causa lesão além da reação moderada. É tratado por alguns como caso fortuito ou força maior.
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O que significa consentimento do ofendido?
- CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
- É uma causa supralegal de exclusão da ilicitude.
- O que significa consentimento do ofendido?
- É a renuncia do titular do direito tutelado a essa mesma tutela.
- Poderá servir como causa de exclusão supralegal da ilicitude quando presente os seguintes requisitos:
- 1. Que o dissentimento (não consentimento) do ofendido não integre o tipo penal;
- Porque se o dissentimento integrar, ao consentir, faz desaparecer uma elementar do tipo, excluindo o próprio tipo penal / a tipicidade.
- 2. Ofendido capaz de consentir;
- 3. Consentimento válido
- Ou seja, consentimento livre e consciente.
- 4. Consentimento sobre bem próprio
- Não se pode consentir sobre bem jurídico alheio.
- 5. Tem que versar sobre bem disponível
- 6. Consentimento tem que ser dado antes ou durante a ofensa.
- E se o consentimento for dado depois? Exclui a ilicitude?
- Não exclui a ilicitude, mas pode configurar hipótese de renúncia ou perdão do ofendido nos casos de ação penal privada.
- 7. O consentimento tem que ser expresso.
- A doutrina não admite consentimento tácito ou presumido. Tem uma minoria (doutrina moderna) que admite (o direito penal português admite o consentimento presumido).
- 8. O agente tem que saber estar agindo com o consentimento do ofendido.
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A integridade física do indivíduo é um bem disponível ou indisponível?
- A integridade física do indivíduo é um bem disponível ou indisponível?
- Imagine que o sujeito consente que o outro corte o seu braço. Isso exclui ou não a ilicitude?
- Pela doutrina clássica o bem é indisponível e não exclui a ilicitude. Desta forma, furar a orelha da filha é crime.
- A doutrina moderna diz que é um bem relativamente disponível, desde que:
- 1. A lesão seja leve;
- 2. Lesão que não contraria a moral e os bons costumes.
- O fundamento legal desta corrente é o art. 88 da Lei 9.099/95.
- Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.
- Este artigo confirma a relativa disponibilidade deste bem jurídico.
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O queé DESCRIMINANTE PUTATIVA e quais suas espécies?
- DESCRIMINANTE PUTATIVA
- Descriminante é excludente de ilicitude.
- Putativa é imaginário, fantasioso.
- É uma excludente da ilicitude imaginária. O agente imaginou existir uma excludente que não existe.
- OBS.: apesar de as discriminantes significarem excludentes de ilicitude, quando associadas à situação de putatividade excluirão ora a tipicidade, ora a culpabilidade, porém, jamais a ilicitude.
- Trata-se de um erro. Conhecemos 2 tipos de erro: erro de tipo e erro de proibição.
- Então, qual é a natureza jurídica da descriminante putativa?
- Devemos lembrar que temos 2 espécies de descriminantes putativas:
- 1. O agente pode imaginar-se na situação justificante em razão de erro quanto à existência ou limites da descriminante. Ex.: supõe estar autorizado a agir. O professor que deixa o aluno ajoelhado no milho; o marido supõe estar autorizado agredir a esposa que não faz comida. Aqui temos ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO ou ERRO DE PERMISSÃO.
- Aqui o agente conhece a situação fática.
- 2. O agente engana-se quanto aos pressupostos fáticos do evento. Supõe situação de fato inexistente. O agente não conhece a situação fática. É erro de tipo ou erro de proibição?
- O art. 20, §1º, trata do erro apenas quanto a situação de fato:
- Art. 20. (...)
- Descriminantes putativas(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
- § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima (Teoria extremada). Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo (Teoria limitada da culpabilidade).(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
- 1ª C – teoria limitada da culpabilidade – o art. 20 traz erro de tipo: se inevitável, exclui dolo e culpa; se evitável, exclui dolo e pune-se a culpa.
- 2ª C – teoria extremada da culpabilidade – o art. 20 trata do erro de proibição: se inevitável, isenta de pena; se evitável, diminui penal.
- LFG diz que o CP adotou uma teoria extremada ‘sui generis’. É uma teoria extremada que no erro evitável, por razões de política criminal, pega a conclusão da teoria limitada. Ex. FMB também adota essa corrente do LFG. Não é a teoria que prevalece.
- Prevalece que o CP adotou a teoria limitada da culpabilidade. Argumentos:
- 1. A posição topográfica.
- O art. 20 trata do erro do tipo e o art. 21 trata do erro de proibição.
- O legislador colocou a descriminante putativa como § do art. 20 e o § segue o caput. Se o caput trata de erro de tipo o acessório também trata.
- 2. Exposição de motivos.
- A exposição de motivos do CP deixa claro que o Brasil adotou a teoria limitada da culpabilidade
- 3. Isenção de pena.
- Se não há dolo e não há culpa pode usar a expressão isento de pena. É uma expressão geral que abrange todos os substratos do delito. Não aplica somente a culpabilidade, mas também a ilicitude.
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O que é CULPABILIDADE?
- Segundo o conceito analítico, a culpabilidade é o terceiro substrato do crime.
- Para teoria bipartite, a culpabilidade não é substrato do crime, sendo mero pressuposto de aplicação da pena. A culpabilidade pressupõe um crime ocorrido, sendo medida (limite) de aplicação da pena. O crime existe por si, apenas com os requisitos do fato típico e da ilicitude. Porém, o crime só será ligado ao agente se este for culpável. Esta teoria possui dois equívocos: a) considera a culpabilidade como juízo de reprovação, sendo elemento não integrante do crime, apenas ligando o autor ao crime (pressuposto de aplicação da pena); b) sendo mero juízo de reprovação, esta admitindo crime sem censura (não se pode separar o crime da censura). Para retirar a culpabilidade do crime, alega ser mero pressuposto da pena. Ocorre que, o fato típico e a ilicitude também são pressupostos de aplicação da pena. Ou seja, dizer que é pressuposto da pena não significa que esta fora do crime.
- Para teoria tripartite, a culpabilidade é terceiro substrato do crime, sendo juízo de reprovação indispensável para aplicação da pena. Culpabilidade é o juízo de reprovação, extraído da seguinte análise: “como o sujeito ativo se posicionou, pelo conhecimento e querer, diante do episódio com o qual se envolveu?”.
- Os elementos da culpabilidade são: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta adversa. Prevalece no Brasil esta teoria.
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Quais são as teorias acerca da culpabilidade?
- A. Teoria psicológica da culpabilidade
- Tem por base a teoria causalista ou naturalista, onde a culpabilidade é psicológica (dolo e culpa).
- O dolo e a culpa estão na culpabilidade, porém, como espécies de culpabilidade. Sendo assim, a culpabilidade tem como espécies: a) culpabilidade-dolo; b) culpabilidade-culpa.
- A culpabilidade tem como elemento somente a imputabilidade.
- B. Teoria psicológica normativa da culpabilidade
- Tem como base a teoria neokantista (causalista “evoluído”).
- Há apenas uma espécie de culpabilidade, com os seguintes elementos: imputabilidade, exigibilidade de conduta adversa, dolo e culpa.
- O dolo e a culpa deixaram de ser espécie, para se tornar elemento da culpabilidade. No mais, foi acrescentado o elemento de exigibilidade de conduta adversa.
- O dolo é constituído de três elementos: consciência, vontade (estes são elementos naturais) e atual consciência da ilicitude (este é elemento normativo). Este é o denominado dolo normativo.
- C. Teoria normativa pura ou extremada da culpabilidade
- Esta teoria tem base finalista, onde o dolo e a culpa migram para o fato típico.
- O dolo migra para o fato típico carregando apenas seus elementos naturais que são a consciência e vontade, passando a ser naturalista (dolo natural).
- Há uma espécie de culpabilidade, sendo seus elementos: imputabilidade, inexigibilidade de conduta adversa e potencial consciência da ilicitude.
- A atual consciência da ilicitude passa a ser potencial consciência da ilicitude. Com a mudança de atual para potencial, passou a ser punível o erro de proibição evitável. Isso porque, a atual consciência da ilicitude (elemento do dolo normativo) excluía a culpabilidade do erro inevitável (escusável) e evitável (inescusável).
- Para esta teoria, toda descriminante putativa é tratada como erro de proibição.
- D. Teoria limitada da culpabilidade
- É idêntica a teoria extremada, divergindo apenas no tocante a natureza jurídica de uma descriminante putativa.
- Esta teoria também tem base finalista.
- Tem apenas uma espécie de culpabilidade, com os seguintes elementos: imputabilidade, inexigibilidade de conduta adversa e potencial consciência da ilicitude.
- A única diferença com a teoria anterior esta no tratamento das descriminantes putativas. Para teoria extremada, toda descriminante putativa é hipótese de erro de proibição. Para a teoria limitada, as descriminantes putativas são hipóteses de erro de proibição (erro quanto aos limites e erro quanto à proibição), salvo a descriminante putativa em que o agente supõe presente situação fática que se existente excluiria a ilicitude do seu comportamento, que é hipótese de erro de tipo.
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Quais são os elementos da culpabilidade?
- São elementos da culpabilidade:
- 1. Imputabilidade;
- 2. Potencial consciência da ilicitude;
- 3. Exigibilidade de conduta diversa.
- A culpabilidade é objetiva ou subjetiva?
- Para LFG, a culpabilidade é do fato (objetiva), repudiando direito penal do autor.
- A culpabilidade (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa) é subjetiva, ligada ao agente do fato (e não ao fato do agente). Isso não significa direito penal do autor, pois continua se incriminando somente fatos.
- IMPUTABILIDADE
- Imputabilidade é a capacidade de imputação, ou seja, é a possibilidade de se atribuir a alguém a responsabilidade pela prática de uma infração penal.
- A imputabilidade, entendida como pressuposto ou elemento da culpabilidade, é o conjunto de condições pessoais que conferem ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreensão para entender seus atos e determinar-se conforme esse entendimento.
- Imputabilidade não é sinônimo de responsabilidade, sendo esta conseqüência daquela (de responsabilidade). Da imputabilidade pode decorrer a responsabilidade.
- Na imunidade diplomática ou parlamentar absoluta, os diplomatas e parlamentares são imputáveis, porém, não são responsáveis. Portanto, todo imputável é responsável penalmente, salvo os detentores de imunidades materiais.
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