13 direito penal

• Estado de Necessidade
• Requisitos:
• Obs.: os requisitos objetivos estão estampados na redação do art. 24 do CP.
• 1. Perigo atual;
• 2. A situação de perigo não pode ter sido causada voluntariamente pelo agente;
• 3. Salvar direito próprio ou alheio;
• 4. Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo;
• 5. Inevitabilidade do comportamento lesivo;
• 6. Inexigibilidade do sacrifício do direito ameaçado; e
• 7. Conhecimento da situação de fato justificante (esse é o requisito subjetivo que não está no art. 24 do CP, o qual não deve ser esquecido).

• 1. Perigo atual: observações acerca do primeiro requisito do estado de necessidade:
• .Tal perigo pode gerado:
•  Fato humano;
•  Comportamento de um animal; e
•  Fato da natureza.
• .O perigo atual não tem destinatário certo (é uma diferença ao levar em consideração a legítima defesa).
• .Para a maioria não abrange o perigo iminente (isto é, o perigo prestes a ocorrer). A lei é clara, exige perigo atual. Caso a lei quisesse abranger o perigo iminente teria feito o que fez em relação à legítima defesa, consoante art. 25 do CP.
• CP, Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
• Ademais, perigo iminente, ou seja, o perigo do perigo, é algo muito distante para autorizar o indivíduo a sacrificar bens jurídicos de terceiros.

• 2. A situação de perigo não pode ter sido causada voluntariamente pelo agente: isto é, se o agente for o causador voluntário do perigo não pode invocar / alegar estado de necessidade.
• Discussão doutrinária ao falar “agente causador voluntário”. Questiona-se o que é ser “causador voluntário”? Temos duas posições:
• 1ª Corrente (majoritária): ser causador voluntário significa agir com dolo (culpa permite alegar estado de necessidade). O indivíduo aqui busca o perigo, logo, para essa corrente, o causador culposo poderá alegar estado de necessidade.
• 2ª Corrente (minoritária): esta corrente abrange a conduta a título de dolo ou culpa. Assim, nem mesmo a culpa admite a invocação do estado de necessidade, consoante o art. 13, §2º, “c”, do CP. Esta corrente é seguida por Mirabete.
• CP, Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (...) § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: (...) c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

• 3. Salvar direito próprio ou alheio: a pessoa deve agir para salvar direito próprio (estado de necessidade próprio) ou alheio (estado de necessidade de terceiro). Deste requisito extrai-se a possibilidade de estado de necessidade próprio ou de terceiro.
•  No estado de necessidade de terceiro é indispensável o consentimento ou ratificação do terceiro? Para agir em estado de necessidade de terceiro é necessária a autorização deste?
• 1ª Corrente (majoritária): o consentimento do terceiro é dispensável (se a lei não exige, não cabe ao intérprete fazê-lo). O agente não depende de autorização do terceiro nem de ratificação posterior.
• 2ª Corrente: o consentimento do terceiro só é dispensável quando o bem em perigo é indisponível, como a vida. Por outro lado, se o bem em perigo for dispensável, é imprescindível o consentimento do terceiro, eis que este pode estar dispondo do bem.
• Bem DISPONÍVEL  depende de autorização /ratificação do 3º.
• Bem INDISPONÍVEL  independe de autorização / ratificação do 3º.

• 4. Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo: não poderá alegar estado de necessidade aquele que tenha o dever legal de enfrentar o perigo (bombeiro, policial, etc.). Por óbvio, enquanto o perigo comportar enfrentamento.
• OBS.: vale observar que qualquer vida tem o mesmo valor, ou seja, devendo optar por salvar uma criança ou um idoso, a discricionariedade será do bombeiro, não havendo dever de salvar uma em detrimento da outra.
• Observa-se que o dever legal consta expresso tão-somente na alínea “a” do art. 13 do CP. Vejamos:
• CP, Art. 13, § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
• a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;  DEVER LEGAL
• b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;  DEVER CONTRATUAL
• c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.  CONTRATUAL
• Diante disso, o dever legal se aplica a quem?
• 1ª corrente os garantes das alíneas “b” e “c” podem alegar estado de necessidade. Ex: segurança particular pode alegar estado de necessidade; e
• 2ª corrente  o dever legal embora previsto apenas numa alínea, o legislador quis abranger todas as alíneas, ou seja, nenhum garantidor pode alegar estado de necessidade. Assim, o segurança particular não pode invocar o estado de necessidade. Tal teoria está expressa na exposição de motivos do Código Penal.

5. Inevitabilidade do comportamento lesivo: o sacrifício de bem jurídico de terceiro deve ser necessário, e não baseado em comodismo. Sendo possível a fuga da situação de perigo, não há que se falar em estado de necessidade.

• 6. Inexigibilidade do sacrifício do direito ameaçado: ponderação de bens, devendo optar-se pelo mais valioso, optando pelo menos valioso, poderá a pena ser reduzida de 1/3 a 2/3. Tal requisito é o da proporcionalidade ou razoabilidade entre o direito protegido e o direito sacrificado. Teorias acerca do tema:
• Teoria diferenciadora:
• -Estado de Necessidade Justificante (exclui a ilicitude)
• Bem protegido
• Vale mais. Ex: minha vida em face do patrimônio de alguém.
• Bem sacrificado
• Vale menos Ex: minha vida em face do patrimônio de alguém.
• - Estado de Necessidade
• Exculpante (exclui a culpabilidade)
• Vale menos ou igual ao bem sacrificado. Ex: minha vida em face da vida de outrem.
• Vale mais ou igual. Ex: minha vida em face da vida de outrem.
• Teoria Unitária: não reconhece dois tipos de estado de necessidade. Reconhece tão – somente o estado de necessidade JUSTIFICANTE. (aqui exclui a ilicitude).
• Quando o bem vale MAIS ou tem o mesmo valor do que o bem sacrificado.
• Quando o bem vale MENOS ou tem o mesmo valor do que o bem sacrificado
• OBS.: O CP adotou a teoria unitária, de acordo com o art. 24, §2º. Por outro lado, o CPM adotou a teoria diferenciadora.
• CP, Art. 24, § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
• Quando o bem vale MENOS que o bem sacrificado sacrifica.
• Estamos diante de uma causa de DIMINUIÇÃO DE PENA.

• - Por fim, o único requisito SUBJETIVO:
• 7. Conhecimento da situação de fato justificante: ciência de estar diante de perigo atual do qual não se pode evitar. A ação do estado de necessidade, como a única possibilidade de afastar o perigo, deve ser objetivamente necessária e subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento.

 Exigindo a lei, como requisito, a INEVITABILIDADE DO PERIGO referindo “às circunstâncias do fato” não se tem admitido estado de necessidade nos referidos delitos.

• Furto famélico é caso de estado de necessidade? Configura estado de necessidade desde que presentes os seguintes requisitos:
•  Que o fato seja praticado para mitigar a fome;
•  Que seja o único e derradeiro comportamento do agente (inevitabilidade do comportamento lesivo);
•  Que haja a subtração de coisa capaz de diretamente contornar a emergência (assim, deve subtrair comida – e não um objeto para ser vendido, por exemplo);
•  Insuficiência de recursos auferidos ou inexistência de recursos, ou seja, mesmo que a pessoa esteja empregada pode valer-se de furto famélico, consoante decisão do STF; o que se leva em conta é a insuficiência dos recursos adquiridos pelo agente; também se leva em conta a impossibilidade de trabalhar, ainda que momentânea – caso do desempregado.

• - Espécies do estado de necessidade:
• a) Quanto à titularidade: próprio (o agente protege bem jurídico próprio) ou de terceiro (protege bem jurídico alheio). Prevalece ser desnecessário o consentimento do terceiro.
• b) Quanto ao elemento subjetivo: temos o estado de necessidade real (o perigo existe efetivamente - exclui a ilicitude) ou o estado de necessidade putativo (o perigo é fantasiado pelo agente, não existe – não exclui a ilicitude, mas poderá conforme o caso excluir a tipicidade ou a culpabilidade, mas jamais exclui a ilicitude).
• c) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa: estado de necessidade defensivo (o agente sacrifica bem jurídico do próprio causador do perigo) ou estado de necessidade agressivo (o agente sacrifica bem jurídico de pessoa alheia à provocação do perigo). OBS.: o estado de necessidade defensivo não é ilícito penal nem civil (não se repara dano), já no estado de necessidade agressivo, inexiste ilícito penal, mas há ilícito civil (repara o dano; pode se valer de ação regressiva contra o próprio causador do perigo).

• LEGÍTIMA DEFESA
• Previsão legal: art. 23, II e art. 25, ambos do CP.
• Conceito: coincide com o artigo 25 do CP. Vejamos:
• Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
• Estado de necessidade
• Há conflito entre vários bens jurídicos diante da situação de perigo. Ex: dois náufragos disputando um colete salva-vidas.
• O perigo decorre de fato humano, animal ou da natureza.
• O perigo não tem destinatário certo.
• Os interesses em conflito são legítimos.
• Legítima defesa
• Há ataque ou ameaça a um bem jurídico. Ex: “A” agride “B”.
• Temos a agressão injusta.
• Tem destinatário certo.
• O interesse do agressor é ilegítimo.
• Conclusões acerca de tais diferenças:
• É possível estado de necessidade VS estado de necessidade, pois os dois têm interesses legítimos.
• Não se admite legítima defesa recíproca, eis que um dos agentes (o agressor) tem interesse ilegítimo.
• É inadmissível a legítima defesa real VS legítima defesa real.
• É possível legítima defesa real de legítima defesa putativa, eis que nesta existe interesse ilegítimo, enquanto aquele que dela se defende, tem interesse legítimo.
• É possível, de acordo com a doutrina, legítima defesa putativa de legítima defesa putativa, embora ambos sejam ilegítimos, respondendo, em princípio, pelo crime. Nenhum dos dois terá excluída a ilicitude do comportamento; são agressões injustas.

• Requisitos objetivos da legítima defesa:
• 1. Agressão injusta: conduta humana* que ataca ou coloca em perigo bem jurídico alheio, contrariando o direito.
• *MP/SP: como tratar o ataque de um animal. É necessário diferenciar o ataque, se foi espontâneo pelo animal ou se foi um ataque provocado pelo dono.
•  Pelo animal  perigo atual  estado de necessidade.
•  Provado pelo dono  agressão injusta  legítima defesa.
• .É possível legítima defesa em face de uma OMISSÃO INJUSTA? Sim, ocorre, por exemplo, no caso de preso que agride carcereiro que se recusa a cumprir alvará de soltura. Assim, a ação injusta ou a omissão injusta, ambas são motivos para a legítima defesa.
• .Quem deve ter conhecimento da agressão injusta? É o agredido. Ele que tem de reagir sabendo que reage a uma agressão injusta. Assim, é perfeitamente possível legitima defesa na agressão de um doente mental. Não importa a ciência de quem agride. É possível argüição de legítima defesa contra inimputáveis, uma vez que a injustiça da agressão deve ser analisada sob a óptica do agredido, e não do agressor.
• . Agressão injusta corresponde, necessariamente, a fato típico? Não, como no caso de um dono de supermercado que repele o furto de coisa insignificante (claro que a repulsa deve ser proporcional), ou ainda no caso de repulsa a furto de uso. O furto de coisa insignificante e o furto de uso, apesar de atípicos, não deixam de corresponder a uma agressão injusta (permanecem injustos), autorizando a legítima defesa. Enfim, é possível a legítima defesa em face de fato atípico.
• 2. A agressão deve ser atual (presente) ou iminente (prestes a ocorrer): assim, revidar uma agressão for passada, haverá vingança, e não legítima defesa. Já em caso de agressão futura, há mera suposição, não se pode falar em legítima defesa, mas tão-somente em exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, desde que além de futura seja certa. É causa supralegal de exclusão da culpabilidade.
• 3. Depende do uso moderado dos meios necessários: primeiramente, por meio necessário entende-se o menos lesivo dentre os meios à disposição do agredido, porém capaz de repelir a injusta agressão. Em suma: menos lesivo + capaz de repelir injusta agressão.
• Lembrava Nelson Hungria “que o meio necessário não se pesa ‘em balança de farmácia’, mas se conclui diante do caso concreto”.
• O meio necessário deve ser usado moderadamente, ou seja, sem excessos.
• 4. Proteção do direito próprio ou alheio (já estudado)
• - Requisito subjetivo da legítima defesa:
• 5. Conhecimento da situação de fato justificante (da injusta agressão): é necessário que o agente tenha conhecimento da agressão para que possa se valer da excludente.
• Questão de concurso: “A” agride “B”, porém “B” ao repelir a injusta agressão acaba atingindo “C”. Pode-se alegar legítima defesa? O agente, ao repelir a injusta agressão, pode, por erro, acabar por lesar bem jurídico de terceiro inocente. Assim, para uma 1ª corrente, entende que não há mais legítima defesa, pode haver no máximo estado de necessidade. Já para uma 2ª corrente (majoritária) a repulsa configura legítima defesa, caso de “aberratio ictus” (art. 73, CP).

• ESPÉCIES:
• .Legítima defesa agressiva: a reação do agredido constitui fato típico. Ex: matar agressor.
• .Legítima defesa defensiva: a reação sequer constitui fato típico. Ex: imobilizar o agressor. .Legítima defesa subjetiva: é o excesso exculpável na legítima defesa, pois qualquer pessoa, nas mesmas circunstâncias de fato, se excederia (elimina a culpabilidade). Caso de inexigibilidade de conduta diversa.
• .Legítima defesa sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente agredido (temos duas legítimas defesas, uma depois da outra). Obs.: legítima defesa simultânea não é possível, mas sucessiva sim.

• ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL
• (CP, ART. 23, III, PRIMEIRA PARTE)
• Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (...) III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
• Conceito: os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras vezes, devem agir interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o cumprimento da lei (no sentido amplo). Essa intervenção redunda em agressão a bens jurídicos. Dentro de limites aceitáveis (proporcionalidade e razoabilidade), tal intervenção é justificada pelo estrito cumprimento de um dever legal.OBS.:
•  As obrigações de natureza social, moral ou religiosas não determinadas por lei não se incluem na justificativa.
•  O agente deve ter conhecimento da situação de fato justificante (é o requisito subjetivo). Exemplo: Art. 301, CPP - prisão em flagrante – por autoridades. Prendeu e machucou o cara? Não responde por nada, caso tenha usado a força proporcional que o caso exigia.
•  Para a teoria da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um dever legal (ato normativo determinado por lei) deixa de excluir a ilicitude para excluir a própria tipicidade penal (altera sua natureza jurídica).