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O que é PROVA NOMINADA e inominada?
- .PROVA NOMINADA: aquela que se encontra prevista em lei, com ou sem procedimento probatório previsto. Exemplos: prova testemunhal e reconhecimento de pessoas ou coisas.
- A partir do art. 158 do CPP temos as provas nominadas. Contudo, também temos provas nominadas na legislação especial, como por exemplo, a quebra do sigilo bancário que está prevista lei de interceptação telefônica.
- Frisa-nos que no processo penal também podemos utilizar as PROVAS INOMINADAS, isto é, provas que não estejam previstas no texto de lei, desde que estas provas sejam lícitas e isso por força de um princípio, qual seja: PRINCÍPIO DA LIBERDADE PROBATÓRIA. Um exemplo de prova inominada é o reconhecimento de pessoas por meio da internet.
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O que é prova irritual?
- .PROVA IRRITUAL: é aquela colhida sem obediência ao modelo legal previsto em lei. Não se observa o procedimento previsto em lei. Um exemplo disso é o reconhecimento de pessoas em que o juiz pede para certa testemunha apontar o acusado durante uma audiência e isso não tem nada a ver com o procedimento previsto no art. 226 do CPP:
- Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
- I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
- Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
- III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
- IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
- Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.
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O que é prova anômala?
- PROVA ANÔMALA: é aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhes são próprios, com característica de outra prova típica, ou seja, existe meio de prova legalmente previsto. Porém, deixa-se de lado esse meio de prova típica para usar outro meio de prova.
- Ex: oficial de justiça a pedido do juiz contata uma testemunha via telefone e depois confecciona uma certidão, enfim, em vez de fazer o depoimento confeccionou uma prova documental. Caso determinada pessoa testemunhe a prática de um delito, o seu conhecimento deve vir aos autos por meio de um depoimento prestado em juízo e não por outro meio de prova.
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O que é prova atípica?
- .PROVA ATÍPICA: é aquela que está prevista no ordenamento jurídico, porém não há um procedimento probatório previsto em lei. A reconstituição do fato delituoso é um exemplo disso. Vejamos:
- CPP, Art. 7o Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.
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O que é o Princípio da presunção de inocência?
- .Princípio da presunção de inocência: tal princípio passou a ser previsto na CF somente a partir de 1998, antes somente previsto de maneira implícita (extraído do devido processo legal). Vejamos:
- CF, Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
- Agora analisemos a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), no artigo 8º, ponto 2:
- Artigo 8º Garantias Judiciais – (...) 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...)
- Comparação:
- Na CF
- - “Ninguém será considerado culpado”;
- - Até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
- - Daí o porquê de muitos doutrinadores falarem que a CF teria adotado o PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA NÃO CULPABILIDADE (em nenhum momento fala em inocência). Apesar de tal expresso, isso é pura vaidade, as suas expressões são sinônimas, assim, numa prova tanto faz. Lendo a CF, até ministros do próprio STF em razão da literalidade da constituição.
- Na CADH
- - Presunção de inocência;
- - Enquanto não for legalmente comprovada sua culpa;
- - Aqui a presunção pode ir até o julgamento de um recurso, pois já observado o duplo grau de jurisdição.
- Em suma: a redação mais benéfica é da CF e não da Convenção, porque consoante a CF cabe “n” recursos e manobras até atingir o trânsito em julgado da decisão. Já na CADH basta o duplo grau de jurisdição para considerar a pessoa não mais inocente.
- Desse princípio da presunção da inocência derivam duas regras fundamentais, quais sejam:
- 1ª regra fundamental é a REGRA PROBATÓRIA: para que alguém possa ser condenado, é indispensável que o acusador comprove a prática da infração penal, eliminando qualquer dúvida razoável e, no caso de dúvida, o acusado deve ser absolvido.
- Ademais, de tal regra probatória se extrai o famoso PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO (se ao final do processo o juiz não estiver convencido do cometimento da infração, decidirá pela absolvição), o qual só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
- Diante disso, na revisão criminal (que pressupõe o trânsito em julgado da sentença) não se pode falar em in dubio pro reo, mas sim o PRINCÍPIO CONTRA REO.
- 2ª regra fundamental é a REGRA DE TRATAMENTO: o princípio da presunção de inocência impede qualquer antecipação de juízo condenatório, ou seja, antes do trânsito em julgado a prisão do acusado só pode ser decretada a título de medida cautelar (comprovada sua necessidade no caso concreto).
- ATENÇÃO: HC 84.078 – STF
- Durante anos, como os recursos extraordinários não são dotados de efeito suspensivo, admitia-se a prisão do acusado como efeito automático de um acórdão condenatório de tribunal de segundo grau (v. art. 637 do CPP e art. art. 27, par. 2º, da Lei 8.038/90 - Institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal).
- CPP, Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.
- Art. 27. Recebida a petição pela Secretaria do Tribunal e aí protocolada, será intimado o recorrido, abrindo‑se‑lhe vista pelo prazo de quinze dias para apresentar contrarrazões. § 2o Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo.
- A partir do HC supramencionado, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado de sentença condenatória não será possível o recolhimento do acusado à prisão, salvo se presente uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva.
- .Princípio da busca da verdade pelo juiz: alguns doutrinadores ainda se referem ao princípio da verdade real. Durante muitos anos foi utilizada uma dicotomia entre o processo penal e o processo civil.
- De um lado falava-se em uma verdade formal (proc. civil) e de outro uma verdade real (proc. penal), contudo isso não existe mais, pois a verdade real é impossível de ser alcançada.
- Atualmente, os doutrinadores modernos têm abandonado tal divisão (formal e real). Aliás, nem a verdade formal é buscada mais (o juiz tem o poder instrutório) no processo civil.
- Enfim, no processo penal é dotado de certa iniciativa probatória, devendo exercê-la de maneira subsidiária complementar (em relação à produção de provas das partes – o juiz não pode “substituir” as partes na produção das provas) e tão-somente durante o curso do processo.
- O art. 212 do CPP ratifica o papel do juiz acerca da produção das provas:
- Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
- Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
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O que é o .Princípio da proporcionalidade?
- Princípio da proporcionalidade: no seu aspecto substancial é extraído do devido processo legal. O princípio da proporcionalidade é subdivido em três princípios:
- .P. da adequação: a medida adotada deve ser idônea a atingir o fim proposto;
- .P. da necessidade: entre as medidas adequadas se adotada a menos gravosa; e
- .P. da proporcionalidade em sentido estrito: entre os valores em conflito deve
- preponderar o de maior relevância.
- .Proporcionalidade e prova ilícita pro reo: entre a vedação da prova e possibilidade de inocentar o réu. Prevalece a admissão da prova ilícita, contudo inverso não é verdadeiro (provas ilícitas e pro societate).
- .Prova ilícita e pro societate: alguns doutrinadores já têm admitido (Barbosa Moreira e Antonio E. Fernandes). Como no caso de criminalidade organização, em casos graves, em prol da segurança da sociedade, todavia o STF é contra esse entendimento (HC 80.949).
- .Princípio do nemo tenetur se detegere (princípio da não autoincriminação): o acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Aliás, vai contra a natureza humana.
- Previsão:
- CADH, Artigo 8º - Garantias Judiciais ... 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: ... g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e ...
- Lembre-se que o direito ao silêncio é uma das vertentes desse princípio. O direito ao silêncio ou direito de ficar calado, art. 5º, LXIII, CF:
- CF, art. 5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; ...
- Por preso, leia-se, não somente quem está preso, mas também qualquer pessoa a quem seja imputada a prática de um ilícito criminal, abrange suspeitos, indiciados, acusados ou mesmo condenados.
- INDAGA-SE: Testemunha tem direito ao silêncio? A testemunha enquanto ouvida como tal, a testemunha tem a obrigação de dizer a verdade, sob pena de responder pelo crime de falso testemunho. Todavia, até mesmo a testemunha está obrigada a responder sobre fato que em tese possa incriminá-la. O HC 73.035 do STF confirma tal entendimento.
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Quais são os DESDOBRAMENTOS DO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO?
- 1º DIREITO AO SILÊNCIO
- Vide explicação acima e analisemos os dispositivos abaixo:
- CPP, Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
- Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
- CPP, Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz. OBS.: a parte final desse artigo não foi recepcionada pela CF.
- .Direito ao silêncio no tribunal do júri: com a Lei 11.689/08, o direito ao silêncio não pode ser mais usado como argumento para convencer os jurados (art. 478, II, CPP).
- Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) ... II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
- Outra mudança com o advento da lei citada, a presença do acusado não é mais obrigatória no dia do julgamento, mesmo em caso de infração inafiançável. Tem tudo a ver com o direito ao silêncio, afinal, ir ao tribunal do júri e se calar, é melhor não ir.
- .Dentro do direito ao silêncio existe a permissão – o direito de mentir? LFG entende que o acuso tem; contudo, o Renato Brasileiro prefere falar em tolerância à mentira (pois não há crime de perjúrio – isto é: quando o acusado mente), tendo em visto que estamos em um Estado Democrático que se pauta na ética.
- Mas qual tipo de mentira se tolera? Temos a mentira defensiva: fala que estava noutro lugar na hora do crime, como por exemplo, numa festa (tolerada); e também temos a mentira agressiva: fala que não foi ele que cometeu o crime, mas sim fulano de tal (inadmissível, afinal, gera responsabilização criminal por calúnia ou pelo delito de denunciação caluniosa).
- .Direito ao silêncio e o direito de informação: o preso (e outros, como o acusado) tem o direito de ser informado quanto ao direito ao silêncio. Ademais, eventual omissão quanto a essa informação acarretará a ilicitude da confissão (art. 5º, LVIII, CF).
- OBS.: ver STF HC 78.708 e HC 80.949, neste último caso, o policial bancou de amigo e começou a conversar com o preso, o qual gravou a conversa e a confissão deste.
- 2º DIREITO DE NÃO PRATICAR QUALQUER COMPORTAMENTO ATIVO QUE POSSA INCRIMINÁ-LO
- Reconstituição do crime conduta ativa. Está protegida pelo princípio da não autoincriminação. Assim, o acusado não é obrigado a participar, tendo em vista que exige um comportamento ativo.
- Exame grafotécnico o qual verifica se o documento foi subscrito pelo acusado; o perito colherá várias frases. Indaga-se: o acusado é obrigado a fornecer o material para o exame? Tem de escrever, terá comportamento ativo, logo, o acusado não é obrigado a participar.
- Exame de DNA / Exame para verificação para padrão de voz o acusado também não é obrigada a participar. Não confundir o exame de DNA no proc. civil com o proc. de penal. No processo civil, inclusive há súmula do STJ (n. 301), em que a recusa de realização de exame gera presunção iuris tantum de que é o pai.
- Bafômetro idem. Também exige um comportamento ativo. Não podendo obrigar o acusado a soprar o bafômetro ou a realizar exame sangüíneo, este será substituído por exame clínico (ex: o agente é encaminhado até um médico, e este constatará se o agente encontra-se em estado de embriaguez). Com a nova mudança no CTB, a negativa do teste do bafômetro gera sanção administrativa. O CTB (Lei 9.503/97), com as alterações trazidas pela Lei 11.1705/08, trouxe esta regra alterando o art. 277, §§ 2º e 3º.
- CTB, art. 277, § 2º: A infração prevista no art. 165 deste Código (infração administrativa) poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
- CTB, art. 277, § 3º: Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)
- Este dispositivo tem validade? 1ª corrente: o princípio do nemo tenetur se detegere somente se aplica no processo penal razão pela qual o dispositivo do art. 277, § 3º do CTB seria perfeitamente válido, pois refere-se a uma infração administrativa; e 2ª corrente: o princípio também se aplica no âmbito administrativo, razão pela qual o art. 277, § 3º seria inconstitucional.
- CTB, art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
- Antes da Lei 11.705/08 o crime do art. 306 era um crime de perigo concreto (“expondo a dano a incolumidade de outrem”). Agora é crime de perigo abstrato. Antes da lei, a comprovação da embriaguez poderia ser feita por exame clínico, pois bastava que o perito atestasse que o agente estava sob a influência de álcool. Com a reforma, faz parte do tipo penal a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas, o que demanda a realização de um exame de sangue ou de bafômetro.
- Reconhecimento pessoal não está protegido pelo direito ao silêncio, pois não demanda qualquer comportamento ativo do sujeito.
- 3º DIREITO DE NÃO PRODUZIR NENHUMA PROVA INCRIMINADORA QUE ENVOLVA O SEU CORPO:
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Quais são as diferenças entre prova invasiva e não invasiva?
- Provas invasivas (protegida pelo p. da não autoincriminação)
- É uma prova que envolve o corpo humano e implica a utilização ou extração de uma parte dele.
- O fio de cabelo caído no chão pode ser usado como prova?
- Uma coisa é a produção forçada de prova invasiva, o que não é admitida, outra coisa bem diferente é a prova produzida voluntária ou involuntariamente com outra finalidade, a qual é válida.
- Ex1: Caso Glória Trevi - O STF entendeu ser possível a apreensão da placenta para fazer exame de DNA da uma cantora mexicana Glória Trevi, em prol dos agentes que atuavam na delegacia onde ela se encontrava presa, pois foram acusados de abuso contra ela. O STF entendeu que a placenta é lixo biológico. Reclamação 2040.
- Ex2: Caso Pedrinho o cigarro fumado e descartado pelo acusado pode ser utilizado para exame de DNA.
- Ver HC 69.912
- Provas não-invasivas(não dependem do consentimento do acusado)
- Consiste numa inspeção ou verificação corporal, não implica na extração de nenhuma parte do corpo humano.
- Ex1: quanto à mula transportando drogas, a doutrina entende que é possível a utilização do raio-x. Contudo, na opinião isolada do LFG é considera uma prova invasiva. Afinal, estará fazendo um juízo de ponderação de valor da própria vida da pessoa.
- Ex2: “tocar piano” - identificação.
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