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O que é federação?
- FEDERAÇÃO
- Histórico das Federações
- Não é possível falar sobre controle de constitucionalidade no Estado-membro sem falar antes do histórico das federações.
- O que é federação? Quais são as características dessa forma de estado chamada federação? O que distingue a nossa federação das outras formas de federação? Isso tudo, veremos na aula de hoje.
- Etimologicamente federação significa união, pacto, junção, reunião de partes distintas. Para falar de federação e, sobretudo, de forma de estado é preciso responder a uma indagação para que se entenda de onde chegamos a federação e confederação. Falar em forma de estado, portanto, é fazer referência à resposta a uma pergunta:
- • “Dentro de um determinado território quantos centros que manifestam poder existem?”
- Esta mesma pergunta, pode ser feita assim:
- • “Dentro de um determinado território quantas pessoas jurídicas com capacidade política existem?”
- Quando se fala em pessoa jurídica com capacidade política, se faz referência à pessoa jurídica dotada de Legislativo próprio. Pessoa jurídica com capacidade política significa pessoa jurídica com Legislativo próprio. A rede LFG é uma pessoa jurídica? Sim. È uma pessoa jurídica com capacidade política? Não porque não é dotada de legislativo próprio.
- Território do Uruguai. Dentro do território da República Oriental do Uruguai quantos centros que manifestam poder existem? Lá existe apenas uma pessoa jurídica com capacidade política, apenas um centro que manifesta poder. Uma única espécie de pessoa jurídica com legislativo próprio. Isso significa que, sobre pessoas e bens, lá no território uruguaio, só incide apenas e tão-só uma espécie de lei. Se é assim, estamos diante de um ESTADO UNITÁRIO. Um estado unitário é aquele que, no seu território só existe uma única espécie de pessoa jurídica com capacidade política. Há um único centro que manifesta poder no estado unitário. O Uruguai é assim, Portugal, França, Paraguai também. Sobre pessoas e bens nesses Estados só incide uma espécie de lei. no Uruguai existe uma divisão administrativa. No entanto, as administrações não são dotadas de capacidade política. Há uma descentralização administrativa. Não há uma descentralização política. No estado unitário é possível a descentralização administrativa, como normalmente ocorre no Uruguai, no Paraguai, mas não uma descentralização política. As administrações no Uruguai não criam leis porque só há leis decorrentes de um único centro que manifestam poder.
- Dentro do território da República Federativa do Brasil quantos centros que manifestam poder existem, ou seja, quantas pessoas jurídicas com Legislativo próprio existem?
- • União – Congresso Nacional
- • Estados-membros – Assembléias Legislativas
- • Distrito Federal – Câmara distrital
- • Municípios – Câmaras de Vereadores ou Câmaras Municipais
- No Brasil há mais de um centro que manifesta poder. Sobre pessoas e bens dentro do território brasileiro, quantas espécies de leis incidem? Vc paga Imposto de Renda (primeira espécie de lei), paga ICMS (segunda espécie de lei), paga IPTU (terceira espécie de lei). Dentro do nosso território temos, ao menos três espécies de leis incidindo sobre as pessoas ao mesmo tempo. No Uruguai incide apenas uma espécie de lei porque lá é um Estado Unitário. O Brasil, porque aqui incide mais de uma espécie de lei incidindo sobre pessoas e bens, é um ESTADO COMPOSTO.
- Um Estado composto pode ser de dois tipos: federação e confederação. Mas isso não é pacífico. Há quem entenda que confederação não é forma de Estado composto. Há quem entenda que confederação é uma associação de Estados. Mas nós, para fins didáticos, neste momento, dividiremos o Estado composto em apenas duas espécies, dois tipos:
- • Estado Confederado ou Confederação
- • Estado Federado ou Federação de Estados
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Qual a história do federalismo no EUA?
- Só se pode falar em federação e confederação a partir de um instante histórico, sobretudo nos Estados Unidos da América. Sobre essa história tem um livro bem legal: 1776, que conta a história dos EUA neste momento.
- 1776: Existiam aqui nas Américas, mais notadamente na América do Norte, 13 colônias. A Espanha possuía várias colônias nas Américas, Portugal possuída uma. Em razão de uma disputa tributária, a Inglaterra majorou a alíquota do chá. Houve uma reforma em Boston e as 13 colônias da Inglaterra se desvencilharam da Matriz, de declararam, em 1776, independentes da Inglaterra. Filme a respeito: “O Patriota”, com Mel Gibson.
- 1777: Neste ano, essas 13 ex-colônias da Inglaterra, então 13 Estados independentes, assinaram um tratado internacional que tinha por objeto a defesa desses 13 estados, caso a Inglaterra viesse a invadir. Então, o objeto do tratado: defesa do território. Que fique claro que cada um desses 13 Estados tinha sua moeda própria, seu próprio exército, seu próprio passaporte.
- 1787: Neste ano, os 13 Estados independentes fizeram uma convenção, na Filadélfia. Para essa convenção, cada Estado enviou 3 embaixadores. Alguns embaixadores de Nova Iorque, que eram advogados, durante esse período da Convenção de Filadélfia, escreveram artigos em jornais criticando a então forma de federação, que não estava agradando. Esses artigos de jornais foram reduzidos a um livro, “O Federalista”. Na Convenção da Filadélfia tomaram uma decisão importante. Decidiram deixar mudar a forma de Estado, deixar de ser uma confederação, para ser uma federação, nascendo, neste ano, a Federação dos Estados Unidos da América, nascida da Constituição americana que tem apenas 7 artigos.
- Magistratura Federal – 3ª Região já perguntou isso. MPF: de 12 questões, 4 sobre história. Esses concursos exigem um conhecimento além.
- A Constituição americana é sintética, concisa. É uma constituição que traz princípios. Uma das funções dos princípios é fazer com que a Constituição respire, segundo Canotilho. A Constituição americana é de 1787 e permitia a escravidão. Esta mesma Constituição libertou o escravos na guerra de secessão. A mesma Constituição foi respirando. Até por volta de 1950, essa mesma constituição não permitia que os negros votassem e fossem votados. Até 1961, era proibido nos Estados Unidos casamentos interraciais em alguns Estados. Em 2009 um negro foi eleito Presidente dos Estados Unidos. Aí a importância dos princípios que são estudados pelo Professor Novelino ao tratar do neoconstitucionalismo. A sociedade muda e a Constituição vai acompanhando essas mudanças.
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Quais as Diferenças entre confederação e federação?
- Existem várias diferenças. Mas vamos nos localizar nas mais importantes:
- 1) Na confederação as unidades parciais são soberanas (têm exércitos próprios, moedas próprias, passaportes próprios...). Na federação as unidades parciais são autônomas (SP, MG são autônomos, não soberanos).
- 2) Na confederação as unidades parciais têm o direito de secessão. A guerra de secessão nos EUA entre os Confederados do Sul (queriam voltar para a confederação com o direito de secessão) e os Yankees no Norte (não queriam). E O Vento Levou é um filme que retrata bem isso. Na federação, as unidades parciais não tem direito de separação.
- 3) A confederação nasce a partir de um tratado internacional. A federação nasceu a partir de uma Constituição.
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Quais as Características da federação?
- A doutrina, a exemplo do Michel Temer, divide características de existência e de manutenção para a federação. Mas vamos estuda-las em um só grupo.
- 1ª Característica: indissolubilidade do vínculo – existe essa característica na nossa Constituição? Sim. No art. 1º: “A República Federativa do Brasil, formada pela união (substantivo feminino de ligação) indissolúvel ...” . Nos editais dos concursos há o seguinte conteúdo: O MP como fiscal da federação, como custos da federação, não só fiscal da Constituição. Quando o MP é fiscal da Constituição. Em que momento atua como protetor, fazendo a defesa da federação? O que é isso? Essa primeira característica é tão importante que a Constituição nos dá mecanismos de defesa dessa indissolubilidade do vínculo. Dentre esses meios, esses instrumentos de defesa estão os seguintes componentes:
- a) Intervenção Federal – art. 34, da CF. É um meio de defesa da indissolubilidade do vínculo. Se o Estado de São Paulo se separar do Brasil, vai ser a nona economia do mundo. O PIB do Paraguai é menor do que o PIB de Campinas. Mas não pode se separar em razão da indissolubilidade do vínculo. Se isso for cogitado de acontecer, o todo intervirá na parte. SP não pode se separar, sob pena de intervenção da União, em nome da manutenção da unidade nacional.
- b) Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva - Art. 34, VII, da CF. Essa ação é ajuizada pelo PGR na defesa dos princípios constitucionais sensíveis, na defesa da federação.
- c) É outro meio de instrumento de defesa da indissolubilidade do vínculo. Foi questão do concurso do MPF: “Qual é o soldado mais forte que o Estado coloca na defesa dos bens e direitos?” È o direito penal, que é a última ratio nessa defesa. A Constituição Federal coloca o direito penal para defender a indissolubilidade do vínculo: Não se pode pregar contra a federação, contra a indissolubilidade do vínculo. Isto é crime! Está lá na Lei n.º 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional). São os chamados crimes políticos, de competência da Justiça Federal – art. 119, IV, da Constituição. Cabe à Justiça Federal julgar os crimes previstos nesta lei. Esta característica é tão importante, que a Constituição coloca o último soldado, a última ratio para defendê-la.
- Respondendo à questão do MPF (na matéria penal/processual penal): Se o cidadão for condenado ou absolvido pela prática de crime político pelo juiz federal, só cabe um recurso: recurso ordinário ao STF. Essa questão é importantíssima. A indissolubilidade do vínculo é tão importante que a CF diz que é competência federal, que é crime político e que só cabe recuso ordinário para o STF. Isso está no art. 102, II, “b”: “julgar, em recurso ordinário, o crime político”. Não cabe apelação para o TRF. Cabe recurso ordinário para o STF, daí o relevo do princípio da indissolubilidade.
- 2ª Característica: divisão constitucional de competência – só há federação se essa divisão estiver na Constituição. Esta característica está na Constituição. Pessoas jurídicas com capacidade política: União, Estados, DF e Municípios. Essa divisão está presente na Constituição: Arts. 21 e 22 (compete à União); art. 25 (comete aos Estados-membros); arts. 29 e 30 (compete aos municípios) e art. 32 (compete ao Distrito Federal). Há, pois, uma constitucional de competência. Pergunta-se: existe hierarquia entre as pessoas jurídicas com capacidade política? Não. O que existe é uma divisão constitucional de competência.
- Obs: Por que temos a impressão que a União é mais importante que os Estados e que estes são mais importantes do que os Municípios. Essa impressão é falsa e ocorre em razão da espécie de federação que temos, que é a denominada federação cooperativa ou cooperativista que surge na década de 60. Essa federação cooperativista centraliza poderes na União. Centraliza competências na União: A União manda mais. Isso aconteceu na década de 60, porque a Constituição de 1946 era municipalista, dava maiores poderes, maiores competências aos Municípios. Daí se ter a impressão que os governadores sempre estão pedindo dinheiro para a União e que os prefeitos estão sempre pedindo dinheiro para os governadores. Isso é uma distorção do nosso sistema, do nosso federalismo fiscal. Está lá no edital para o MPF: Federalismo fiscal. O Federalismo fiscal é a ordem tributária, é a divisão dos tributos entre as pessoas jurídicas com capacidade política. A União arrecada mais do que os Estados e do que os Municípios. Então existe uma distorção no nosso federalismo fiscal. Em razão dessa distorção, precisamos de uma reforma tributária. No federalismo fiscal, a União arrecada mais e fica passando migalhas aos Estados-membros, através do chamado FPE – Fundo de Participação dos Estados e do FPM – Fundo de Participação dos Municípios.
- Então, existe hierarquia entre as pessoas jurídicas com capacidade política? Não. O que existe é uma divisão constitucional de competência. O que existe é uma distorção do nosso federalismo. Em razão desse federalismo fiscal (que precisa da história tributária), em razão desse federalismo cooperativista ou cooperativo que surge na década de 70, com a centralização do poder na união federal.
- É importante que possamos superar a primeira impressão que temos. A impressão é a seguinte: por que nos EUA os Estados-membros possuem maior autonomia do que os Estados-membros no Brasil? Exemplificando: No Texas há pena de morte. Em Nova Iorque, não. Por que cada Estado tem seu CPP e seu CP? São 50 CP’s e 50 CPP’s lá e aqui apenas um CP e um CPP. Isso ocorre porque nos EUA os Estados-membros possuem maior autonomia do que os Estados-membros no Brasil. A razão é histórica. Nós surgimos de um estado unitário que se desagregou, que se dividiu. Por isso nossa federação é chamada de federação por desagregação ou federação centrífuga. Até 1891 vivíamos em um Estado unitário. Diferentemente do que ocorre nos EUA. Lá, eram 13 Estados independentes que se uniram. Nos EUA a federação é federação por agregação ou federação centrípeta. Portanto, quando os Estados passaram poderes para a União, reservaram para si uma maior parte. Mantiveram parcela da soberania, como a possibilidade de ter Código Penal, etc. Aqui, o processo histórico esclarece esse tipo de dúvida.
- 3ª Característica: participação das unidades parciais na formulação da vontade geral – as unidades parciais participam da formaulação da vontade geral. O que é isso? O professor falou várias vezes das unidades parciais. “A unidade parcial é a divisão política, territorial de uma federação.” A federação se divide politicamente seu território em unidades parciais. Na Alemanha, a unidade parcial recebe o nome de “Laender”. Na Suíça, o nome da unidade parcial é “Cantão”. No México: “Departamento”. Argentina: “Província”. E no Brasil? “Estado-membro” e “Distrito Federal”. Isso varia de federação para federação. O professor citou o DF.
- Estados-membros X Distrito Federal – É preciso destacar essa diferença porque alguns concursos pedem a natureza jurídica do Distrito Federal. Também é importante definir isso porque estudaremos controle de constitucionalidade no âmbito do Distrito Federal. Citemos algumas diferenças:
- • Os estados-membros possuem maior autonomia do que o DF. O DF possui maiores e mais limites do que os estados-membros. Exemplos: os Estados podem se dividir em municípios (art. 18, IV, da CF). Isso revela uma maior autonomia dos estados-membros. Diferente do DF, que não pode se dividir em municípios. Não existem municípios no DF (o art. 32 veda, proíbe a divisão do DF em municípios). As cidades-satélites não são municípios.
- • Não há prefeitos, vereadores no DF. Lá há apenas uma descentralização administrativa e não existe uma descentralização política no DF como existe nos estados e municípios.
- • Os estados podem se auto-organizar, criando o seu MP. O MP do Distrito Federal faz parte do MP da União (art. 128, CF). O DF não pode organizar o seu Judiciário, a sua Defensoria Pública, as suas Polícias Civil e Militar. Quem faz isso é a União, não é o próprio DF, como ocorre com os estados-membros.
- • “O DF é pessoa jurídica com capacidade política híbrida” – exerce competência material dos Estados e competência material dos Municípios. Legisla sobre matérias de competência dos estados e dos municípios. Por isso, é pessoa jurídica com capacidade jurídica híbrida.
- A comprovação dessa terceira característica (participação das unidades parciais na formulação da vontade geral) está comprovada na Constituição. No art. 45 estão os representantes do povo (Câmara dos Deputados) e no art. 46, estão os representantes dos estados-membros e do Distrito Federal (Senado Federal). Isso significa que as unidades parciais (estados-membros e DF) possuem representantes no Congresso Nacional. Não há lei (em sentido genérico) sem que ocorra a participação dos Senadores, porque são participantes do processo legislativo, porque representam os estados e o DF e esta é uma das características da federação: participação das unidades parciais na formulação da vontade geral. Não existe lei sem a participação dos participação dos Estados e do DF.
- Concurso de Delegado: Por que a Câmara é voltada para cima e o Senado é voltado para baixo? Niemeyer, ao bolar isso, pensou no seguinte: a câmara deve ser mais liberal. Mais aberta. Deputado federal tem que ter idade mínima de 21 anos. O senado é mais conservador (idade mínima do senador: 35 anos), para segurar os ímpetos da Câmara. Isso não é regra, evidentemente, mas tem um sentido para a escolha arquitetônica. Existem outras construções a respeito dessa arquitetura do Congresso, mas a mais interessante é essa.
- 4ª Característica: existência de um tribunal encarregado da defesa da Constituição mantendo o pacto federativo – Trata-se
- art. 102, I, “a”). Assim essa característica da federação encontra-se presente na nossa Constituição. Dentre as competências do STF, está que ele resolve os conflitos entre os estados-membros.
- A decisão do Judiciário do Estado deve se estabilizar dentro do território do Estado. Só excepcionalmente, as decisões do Tribunal de Justiça devem ser levadas para fora do estado-membro através do recurso especial e do recurso extraordinário. Por que o recurso extraordinário e o especial recebem essas denominações? Porque não são normais. Porque a regra é que a decisão do TJ deve se estabilizar no âmbito do próprio estado.
- 5ª Característica – existência de uma Constituição e a federação ser uma cláusula pétrea. Só há que se falar em federação com uma constituição e essa federação deve ser cláusula pétrea. Nós sabemos que nossa forma de Estado é um núcleo intangível, eterno, imodificável (art. 60, § 4º).
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O que é Poder Constituinte e suas derivações?
- Como surge o estado-membro? Qual é o poder que cria o estado-membro? A partir de que momento nasce o estado-membro? Cláusula pétrea, art. 60, § 4º. Interpretar é retirar o sentido da norma. Cuidado. Hoje, interpretar não é mais só isso, é sobretudo, dar um sentido ao texto. Imaginemos eu do texto constitucional eu retiro sentido, mas também dou sentido a ele, de acordo com as minhas verdades. O texto é o corpo. A norma é a alma do corpo. A retirada dessa norma, depende das verdades de quem retira. E os limites da ética dessa verdade está na Constituição. Aqui está o poder constituinte originário que possui várias características. A mais importante e que nos interessa neste momento é que ele é ilimitado juridicamente. Ele cria um estado. Dá nascimento a um estado através de uma Constituição. O poder constituinte originário cria o estado e para organizá-lo faz referencia a três poderes constituídos: executivo, legislativo e judiciário. O poder constituinte originário, aquele que criou o estado, sabe que a constituição tem que ser eterna, mas não pode ser imodificável porque a Constituição reflete a realidade social. Deve espelhar a mudança social. Tendo em conta isso, delega a um dos poderes constituídos a força de mudar a Constituição. Em sendo assim, ele, poder constituinte originário, delega a força de alterar a Constituição. Ela pode ser alterada via emenda, obra do Legislativo investido do chamado poder constituinte derivado reformador. Esse poder, diversamente do originário, possui limites. Quais são os limites ao poder constituinte derivado reformador? O professor vai apenas cita-los porque a matéria será vista com o professor Novelino.
- 1 – Limite procedimental
- 2 – Limite circunstancial
- 3 – Limite material
- Ele é diferente do originário que não possui limite jurídico. Qual é a força, qual é o poder que cria uma unidade parcial chamada estado-membro? Poder constituinte derivado decorrente. Estado-membro, distrito federal são unidades parciais. Onde a CF faz referência a esse poder? Art. 25, da CF: Traz o poder constituinte derivado decorrente, ou seja: traz a capacidade de auto-constituição, de auto-organização dos estados-membros. No art. 60 está o poder constituinte derivado reformador.
- “Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.”
- O poder constituinte originário é ilimitado. O poder constituinte derivado reformador possui limites. E o decorrente? Possui limites? Os estados-membros podem tudo? Eles se subordinam a determinados limites? Sim. Eles possuem limites. As unidades parciais (estados-membros) não podem tudo. O único que é ilimitado é o originário. Onde estão esses limites, quais são eles? Quando o art. 25 diz “observados os princípios desta Constituição”. Significa que o constituinte originário está dizendo aos estados-membros que eles podem se organizar, mas dentro de certos limites. Mais adiante estudaremos as chamadas normas centrais federais (já perguntaram isso no concurso de MG). É expressão do constitucionalista mineiro, Raul Machado Horta, que são normas-princípios, normas-regras, que devem ser obedecidas pelos estados-membros. O Supremo usa essa expressão. As normas centrais federais são normas de reprodução obrigatória. Devem ser obedecidas pela constituição estadual. É um limite ao poder constituinte derivado decorrente. Assim, esse poder cria a unidade parcial chamado estado, mas possui limites na sua auto-organização, na sua auto-constituição.
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Como se dá o CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ESTADUAL?
- Para quê existe controle? Qual a razão da existência do controle de constitucionalidade? A Constituição não é um recado, não é um aviso, não é uma declaração, não são meras intenções. Quem diz isso? Rui Barbosa. Ela é uma norma jurídica, obriga, tem força normativa própria (Conrad Hess), ela obriga, manda, determina. Quem fala que a Constituição tem força normativa. A Constituição tem imperatividade reforçada. Ela é super-imperativa. Ela obriga. Se ela obriga, deve ser respeitada. Por que a Constituição deve ser respeitada por outras normas? Daí decorre o estudo do controle de constitucionalidade.
- As normas jurídicas são diferentes das normas de etiqueta, moral e de religião. As normas jurídicas são postas de forma vertical. Um homossexual é impedido de fazer matrícula em uma escola estadual e pergunta onde está a regra, qual é o fundamento de validade dessa determinação, desse comando. O diretor responde que editou uma portaria que editou dizendo que homossexual não pode estudar em escola pública. O cidadão questiona, então, o fundamento de validade da portaria. O diretor diz: É a Resolução do Conselho Estadual de Educação. É a Resolução do Conselho Estadual de Educação que dá o nexo lógico, o fundamento de validade, o encaixe jurídico para esta portaria. Então, ele vai ao Conselho de Educação que explica que o fundamento para aquela regra é um decreto governamental. E qual o fundamento desse decreto? A lei estadual. E qual é o fundamento de validade da lei estadual? A Constituição Estadual. E qual é o fundamento da Constituição Estadual? A Constituição Federal. Teoria da Construção Escalonada de Hans Kelsen. A Constituição Federal se coloca no ápice da pirâmide normativa: Teoria da Construção Escalonada de Hans Kelsen. Todas as normas que estão abaixo dela, têm que obedecê-la. Havendo conflito entre uma norma inferior e uma norma superior, resolvemos pelo critério da hierarquia. A norma hierarquicamente superior revoga a inferior.
- Se a Constituição dá o fundamento de validade para todo o sistema, o que está acima da Constituição? Kelsen inaugura uma espécie positivismo. Ele criou a chamada Teoria Pura do Direito. Ele retirou do direito argumentos filosóficos, históricos, sociológicos. Por isso, teoria pura do direito. Para ele não interessava o que estava acima da constituição. Essa é uma norma suposta. O jusnaturalistas e os racionalistas entendem que o que está acima da Constituição são valores. A razão está acima da Constituição. Mas essa não é a discussão cabível no momento. O que devemos saber é que a Constituição Estadual deve obediência à Constituição Federal por sua imperatividade reforçada.
- CLASSIFICAÇÃO do controle de constitucionalidade
- Existem duas espécies de controle de constitucionalidade, tendo em conta o momento em que ele é feito. Existem várias classificações sobre o controle de constitucionalidade. Não há certas ou erradas. Há as úteis e as inúteis. Classificar é separar em grupos, fazendo com que os elementos do grupo tenham algo de semelhante entre si e de diferente com relação a outros grupos.
- Vamos classificar o controle de constitucionalidade QUANTO AO MOMENTO em que ele é feito:
- 1) Controle preventivo de constitucionalidade
- 2) Controle repressivo de constitucionalidade
- CONTROLE PREVENTIVO
- Qual é o objetivo do controle preventivo de constitucionalidade? É impedir, evitar, que as normas inconstitucionais inacabadas, portanto, projetos, adentrem no ordenamento jurídico, que é o conjunto de regras de uma determinada sociedade.
- No Brasil, o controle preventivo se manifesta em três momentos:
- 1º Momento: controle preventivo feito pelo Legislativo – Art. 58, § 2º: traz a CCJ – Comissão de Constituição e Justiça. Cada Casa do legislativo da União e dos Estados têm CCJ. Não há projeto que seja analisado sem que antes tenha percorrido a CCJ (art. 58, § 2.º). Nas Assembléias dos Estados é igualzinho. No parlamento estadual há uma CCJ.
- 2º Momento: controle preventivo feito pelo Executivo – Art. 66, § 1º: Lá está previsto o chamado veto jurídico. Isso foi perguntado no concurso da magistratura/SP. O veto jurídico ostenta a natureza de controle preventivo do Executivo. No âmbito estadual esse controle preventivo é feito pelo Governador. O controle preventivo se manifesta como mecanismo de controle de um Poder sobre outro Poder.
- 3º Momento: controle preventivo feito pelo Judiciário – Sabemos que o STF permite o controle preventivo de constitucionalidade feito por um parlamentar federal. E só parlamentar federal é dotado do direito líquido e certo ao devido processo legislativo constitucional. Ele, parlamentar federal, pode impetrar MS defendendo o devido processo legislativo constitucional. Isso existe em sede estadual. Deputado estadual ajuíza MS junto ao Tribunal de Justiça fazendo controle preventivo de constitucionalidade. Só ele é dotado do direito líquido e certo ao controle preventivo junto ao Tribunal de Justiça. Ele está buscando a defesa do devido processo legislativo constitucional.
- CONTROLE REPRESSIVO
- Qual é o objetivo do controle repressivo? Retirar do ordenamento jurídico a norma acabada que ofende a Constituição. Não é só reconhecer a inconstitucionalidade. É, sobretudo, expurgar a norma subconstitucional que ofende a lei fundamental.
- O controle repressivo no Brasil é jurisdicional, como regra, porque é feito pelo Poder Judiciário. Por isso, recebe a denominação de repressivo jurisdicional misto. Isso porque adotamos dois sistemas ou dois modelos:
- • Sistema Difuso
- • Sistema Concentrado
- Sistema CONCENTRADO
- O sistema concentrado se perfaz em 5 espécies de ações (isso será visto pelo professor Marcelo Novelino):
- • Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica
- • Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão
- • Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (ação declaratória)
- • Ação Declaratória de Constitucionalidade
- • ADPF – Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
- Onde está na Constituição a existência do controle no âmbito estadual? Art. 125, § 2º. Lá, nos temos a denominada representação de inconstitucionalidade.
- “§ 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade.”
- Examinador: “Abra sua constituição, diga onde está e responda o que é representação de inconstitucionalidade? Sua resposta: “Isso está no art. 145, § 5.º e é o gênero. “Desta representação de inconstitucionalidade retiramos as seguintes ações: Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica em sede estadual, Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão em sede estadual e Ação Declaratória de Constitucionalidade.” O examinador pergunta novamente: “Onde está escrito aí ação declaratória por omissão em sede estadual?” Aí a resposta será a seguinte: “Lá no art. 102, I, “a”, em nenhum momento está escrito que cabe ao STF julgar a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, mas se entende que ela está ali contida naquele gênero.Repetindo: O art. 102, I, a, não fala em ADI por Omissão. Ele fala em ADI e em ADECON. Não fala na ADI por omissão, mas ela está ali, contida no gênero. A Constituição não especifica cada uma das espécies de ações. Ela traz o gênero, portanto, na representação de inconstitucionalidade está contida: a ADI e a ADI por omissão. Mas o examinador quer te ferrar e pergunta assim: “ADECON em sede estadual é possível?” A resposta é: Hoje, a Constituição busca a equiparação entre a ADI e a ADECON. Existe a busca pela equiparação entre essas duas ações. Quando surgiu a ADECON eram apenas quatro legitimados. Hoje, são os mesmos legitimados da ADI. Emenda Constitucional 45. Até a EC-45 eram apenas quatro legitimados: Presidente, PGR, Mesa da Câmara e Mesa do Senado. Com a EC-45 houve a equiparação e a esse rol foram acrescentados outros legitimados. Além disso, a Lei nº 9.868/99, no seu art. 24, fala que as decisões na ADI e na ADECON são decisões dúplices. As ações são ambivalentes, ações com sinal trocado. O legislador constituinte busca equiparar as duas ações. Isso significa que as diferenças acabaram: Os legitimados são os mesmos, as decisões são as mesmas, com os mesmos efeitos. Onde está escrito isso? Art. 24, da Lei nº 9.868/94. Por isso não existe nenhum impedimento que em sede estadual exista ação declaratória de constitucionalidade. Ela está no gênero representação de inconstitucionalidade e esses são os argumentos para a sua existência em sede estadual. O mais forte são as equiparações depois da EC-45/04.
- Estamos falando da ADI genérica no âmbito estadual, que está no art. 125, § 2º, resolvemos a questão da ADI por omissão e da ADECON que estão no gênero representação de inconstitucionalidade. Faltam duas ações: ADI interventiva no Estado e no Município – esta não está no art. 125, § 2º, mas no art. 35, da CF; e a ADPF em sede estadual. Essas colocações são panorâmicas. Voltaremos ao tema mais adiante. ADPF em sede estadual existe? Não é vedada, mas isto depende da Constituição Estadual. A CF não impede que as Constituições estaduais regrem sobre a ADPF.
- Sabemos que o STF diz o seguinte: ADPF só é possível desde que exista uma lei regulamentando a Constituição. Esta lei veio ao mundo jurídico em 1999. É a lei nº 9.882/99, que regulou a ADPF. Antes dessa lei não era possível o ajuizamento da ADPF. O STF julgou dizendo que a CF precisa ser regrada porque ela, ao tratar da ADPF nos dá notícia de uma norma constitucional de eficácia limitada. A Constituição Federal possui normas que necessitam, obrigatoriamente, de integração para que tenham operacionalidade. Sem essa lei, não era possível o ajuizamento da ADPF. O Estado em sua Constituição pode tratar de ADPF, mas é necessário uma lei regulamentando a Constituição Estadual. Esta lei será estadual ou federal? Só pode ser lei federal porque o estado não pode regrar sobre processo. O Estado só pode regrar sobre procedimento. Assim, esta lei estadual não poderia existir porque seria inconstitucional. Neste caso, precisaríamos de uma lei federal para regrar a ADPF em sede estadual.
- Nós vamos começar a falar sobre alguns aspectos mais importantes sobre ação direta de inconstitucionalidade em sede estadual.
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Qual a legitimidade da AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE GENÉRICA NO ÂMBITO ESTADUAL?
- Como a constituição dá nome a essa ação? Representação de inconstitucionalidade. É o gênero. Mas aqui a denominaremos ação direta de inconstitucionalidade genérica em sede estadual.
- Legitimidade
- Quem detém legitimidade para ajuizar ação direta no âmbito estadual? Como a CF apelida essa ação? Representação de inconstitucionalidade. A CF não diz quais são os legitimados em sede estadual. Ela não elenca esses legitimados. No entanto, a CF nos dá notícia de uma regra: a CF veda a existência de apenas um legitimado. A CF não diz quais são os legitimados. Ela deixa para o Estado estabelecer quais são os legitimados, mas veda a legitimação de um único legitimado. Isso está no art. 125, § 2º, último período.
- “§ 2º. Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição estadual, vedada a atribuição de legitimação para agir a um único órgão.”
- A CF não diz quais são os legitimados, mas veda a atribuição de legitimidade a apenas uma entidade. Até aqui é fácil. Mas o examinador pode perguntar: Por que a Constituição veda que os estados-membros a legitimidade a apenas um órgão? A CF/88 inaugura a denominada democracia participativa. A CF não diz quais são os legitimados, diz que não pode ter apenas um legitimado. E por que isso? Porque ela inaugura a democracia participativa. E isso significa que a CF se abre para a participação do cidadão na participação da organização do Estado. Exemplos dessa democracia participativa: Mandado de segurança coletivo. Mandado de injunção coletivo. Nada disso existia até 1988.
- O controle concentrado foi sistematizado por Kelsen na Áustria, em 1920. Isso chegou ao Brasil em 1965, através da EC/16 que incorporou à legislação nacional o controle concentrado. De 1965 até 1968 havia quantos legitimados? Um. Só o PGR. Só ele detinha legitimidade para ajuizar ADI que era chamada de representação de inconstitucionalidade. Isso não era democrático porque o Presidente da República demitia a qualquer tempo o PGR. Em 1988, nossa Constituição, no art. 103 alarga a participação social no controle de constitucionalidade. Até 1988, apenas um legitimado. A partir de 1988, vários legitimados elencados no art. 103: partidos políticos, confederação sindical, OAB, sociedade civil sem fins lucrativos, etc. Essa democratização vem crescendo. A Lei 9.868/99, no seu art. 7º, § 2º não aumenta a legitimidade, mas cria o amigo da corte, colaborador do tribunal, o chamado amicus curiae (art. 7º, da Lei nº 9.868/99). O que o “amigo da corte” tem a ver com essa democratização? Significa dizer a participação de outros interessados discutindo o controle de constitucionalidade. A vedação da CF ao fato de a Constituição vedar apenas um legitimado para o Estado tem como argumento a democracia participativa inaugurada em 1988. O colaborador do tribunal não é legitimado, mas traz outros argumentos na discussão do controle de constitucionalidade que, com isso, com o debate de outros autores, vem sendo democratizado. Agora, todos podem debater a Constituição. Antes eram poucos legitimados, agora todos podem. Isso é democratização constitucional. Qual é o nome disso? Sociedade aberta de intérpretes constitucionais. Quem fala sobre isso é Peter Harbele. O que é a sociedade aberta de intérpretes constitucionais? A constituição é um documento muito importante, o mais importante que temos. Em sendo assim, não se pode permitir que ela seja debatida por meia dúzia. Ela deve ser democratizada, discutida por toda sociedade. Em sendo assim, temos o alargamento da legitimidade, temos o amigo da corte, etc... A CF ao vedar que os Estados tragam apenas um legitimado, exige que os estados democratizem o controle do órgão estadual.
- Quem pode e quem deve ser legitimado
- O parâmetro para responder isso, é o art. 103, da CF. Vamos citar a autoridade simétrica em sede estadual. Cabe, para efeitos de aplicação no âmbito estadual, mutatis mutandis :
- “Art. 103. Podem propor ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:” E a ADI por omissão.
- I – O Presidente da República;
- II – a Mesa do Senado Federal;
- III – a Mesa da Câmara dos Deputados;
- IV – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
- V – o Governador de Estado ou do DF;
- VI _ o PGR
- VII – O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
- VIII – partido político com representação no Congresso Nacional.
- IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
- No caso do Presidente, a autoridade simétrica no âmbito estadual é o Governador que, obrigatoriamente deve constar como legitimado na constituição estadual. Por que? Porque controle é mecanismos de freios e contrapesos porque o Executivo controla a obra do legislativo através da legitimidade. As constituições estaduais devem da legitimidade aos Governadores. Se o Governador não tem legitimidade para ajuizar ADI a Constituição estadual é inconstitucional. O Legislativo da União é bicameral e o Legislativo dos Estados é unicameral. Assim, obrigatoriamente a Mesa da Assembléia Legislativa tem que ter legitimidade. Obrigatoriamente. Por que? Defesa das minorias parlamentares.
- Paramos na legitimidade: mesa. Vamos continuar na próxima aula.
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