12 direito penal

• b) CONCAUSA RELATIVAMENTE INDEPENDENTE
• (b.3) superveniente: art. 13, par. 1º, CP. Tem um tratamento especial. Vejamos:
• CP, Art. 13 (...) Superveniência de causa independente - § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.
• Temos duas espécies de concausas relativamente independentes supervenientes:
• (b.3.1) Que por si só produziu o resultado: o resultado sai da linha de desdobramento causal normal da conduta (evento imprevisível ao agente). A causa efetiva é um evento imprevisível e o resultado não pode ser imputado à causa paralela. Assim, o agente responde por tentativa.
• Ex.: “A” atira em “B”, que ao chegar ao hospital é salvo. Contudo, no hospital ocorreu um acidente (caiu o teto em cima de “B” e este morre). Consequência: responde por homicídio tentado.
• (b.3.2) Que não por si só produziu o resultado: o resultado encontra-se na linha de desdobramento causal normal da conduta (é um evento previsível ao agente).
• Ex.: “A” atira em “B”, que ao ser operado pelos médicos, morre por erro destes. Conseqüência: responde por homicídio consumado.
• Questão de prova:
• Infecção hospital deve ter o mesmo tratamento do erro médico, embora haja jurisprudência em sentido contrário. Enfim, prevalece que o tratamento é o mesmo do exemplo acima (responde por homicídio consumado).
• Na concausa absolutamente independente o CP trabalha com causalidade simples (pouco importa se é preexistente, concomitante ou superveniente).
• Na concausa relativamente independente preexistente e concomitante também se trabalha com causalidade simples. Já na CONCAUSA RELATIVAMENTE INDEPENDENTE SUPERVENIENTE o art. 13, par. 1º, do CP, trabalha com causalidade adequada (e não mais com a causalidade simples vista até então).
• OBS.: na CAUSALIDADE ADEQUADA somente haverá imputação do resultado ao agente se, no conjunto das causas, fosse sua conduta, consoante as regras de experiência comum, a mais adequada à provocação do resultado ocorrente (não é mera relação de causa e efeito).

•  Existe nexo causal em crime omissivo?
• (CAUSALIDADE NA OMISSÃO)
• . Causalidade na omissão própria
• No crime omissivo próprio há somente a omissão de um dever de agir, imposto normativamente, dispensando relação de causalidade naturalística (são delitos de mera atividade). Ex: omissão de socorro pune-se a mera omissão.
• . Causalidade na omissão imprópria
• No crime omissivo impróprio o dever de agir é para evitar um resultado concreto. Estamos diante de um crime de resultado material, exigindo, consequentemente, um nexo causal entre a ação omitida (esperada) e o resultado.
• Esse nexo, no entanto, não é naturalístico (do nada, nada surge). Na verdade, o vínculo é jurídico, é dizer, o sujeito não causou, mas como não impediu o resultado, é equiparado ao verdadeiro causador (“nexo de não impedimento” *).
• * também chamado por Zaffaroni de “nexo de evitação”.
• Ex: a mãe deixou de amamentar a filha. A morte não foi omissão da mãe, mas sim resultado da inanição. A omissão da mãe não causa nada (da omissão nada surgi), mas juridicamente é causadora (pois ele teria o dever de impedir isso).

é a descrição precisa do comportamento humano, feita pela lei penal.

• TEORIA DA TIPICIDADE TRADICIONAL
• Fato típico:
• Conduta
• Resultado
• Nexo causal
• Tipicidade penal *
• *Entende que a tipicidade é formal (mero ajuste fato/tipo incriminador).
• TEORIA DA TIPICIDADE MODERNA
• Fato típico:
• Conduta
• Resultado
• Nexo causal
• Tipicidade penal *
• *Entende que a tipicidade é a soma da tipicidade formal (mero ajuste fato/tipo incriminador) com a tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico).
• TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE
• Fato típico:
• Conduta
• Resultado
• Nexo causal
• Tipicidade penal *
• *Porém, a tipicidade penal não é mais uma mera tipicidade formal. Mas sim uma tipicidade formal com uma tipicidade conglobante.
• Vamos aprofundar tipicidade conglobante (a mais exigida nos concursos): tipicidade conglobante nada mais é do que uma tipicidade material (relevância da lesão) mais a presença de ato antinormativo (não determinado ou não incentivado por lei).
• Tipicidade conglobante (Zaffaroni): trata-se de um corretivo da tipicidade penal, que tem como requisitos a tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico) e a antinormatividade do ato (ato não determinado ou não incentivado por lei).
• Consequências: adotando-se a tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um dever legal, bem como o exercício regular de um direito incentivado, deixam de excluir a ilicitude para servirem como causas de exclusão da tipicidade.
• Frisa-se, ainda, que o estado de necessidade e a legítima continuam como causas excludentes da ilicitude, pois nenhum deles é determinado ou fomentado. São atos permitidos por lei. Logo, continuando sendo antinormativos.
• Consoante o mestre, espera-se de um ordenamento jurídico ordem, isto é, os vários ramos do direito determinando e incentivando os mesmos comportamentos (é uma incoerência o direito penal julgar típico comportamento que outros ramos determinam ou incentivam).

• Tipicidade formal (espécies)
• a) Adequação típica direta ou imediata: existe perfeita e imediata operação de ajuste do fato à lei incriminadora. É uma hipótese de adequação típica imediata. O fato se ajusta ao fato penal sem necessidade de dispositivo complementar.
• Ex:
• Lei incriminadora: art. 121 – “matar alguém”.
• Fato ocorrido: “A” matou “B”
• Esse fato se ajusta de forma direta ao artigo.
• b) Adequação típica indireta ou mediata: não existe perfeito ajuste do fato à lei incriminadora, pressupondo normas de extensão (adequação típica mediata). Aqui o fato se ajusta ao tipo penal com auxílio de dispositivo complementar.
• Ex:
• Lei incriminadora: art. 121 – “matar alguém”.
• Fato (1): “A” tentou matar “B”
• Esse fato se não ajusta de forma direta ao artigo. Preciso me socorrer em outra norma. Preciso do chamado ajuste indireto. Logo, antes da punição, deve-se passar pelo art. 14, II (norma de extensão temporal*, já que estende a incriminação no tempo). Tal norma serve para a adequação típica indireta.
• *Trata-se de um exemplo o art. 14, II, ainda há outros dispositivos que cuidam da adequação típica indireta, quais sejam:
•  Art. 29, CP (norma de extensão pessoal – serve para punir o participe); e
•  Art. 13, par. 2º, CP (norma de extensão causal – serve para punir o garantidor).
• Exemplos:
•  “A” matou “B” e “C” ficou de vigia. Logo, em relação à “A”, há uma hipótese de adequação típica imediata, entretanto, quanto à “C”, aplica-se a norma de extensão do art. 29 referente ao concurso de pessoas (norma de extensão pessoal, tendo em vista que se estende à pessoa).
•  Art. 13, §2º (norma de extensão causal) - São elementos do tipo: . núcleo – descreve a conduta proibida pela lei penal (ex.: matar); . sujeito ativo; . sujeito passivo; . objeto material – é a coisa ou pessoa contra a qual recai a conduta criminosa do agente (ex.: objeto furtado). Algumas vezes coincide com o sujeito passivo, como no caso do homicídio.
• OBS.: prevalece que o delegado é norteado pelo p. da legalidade, assim, está vinculado à tipicidade formal. Certo que o “senhor” da tipicidade material é do autor da ação.

Conceito: por ilicitude ou antijuridicidade, entende-se a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo, inexistindo qualquer exceção determinando, fomentando ou permitindo a conduta típica. Em suma, trata-se de conduta típica não justificada.

• Relação entre tipicidade e ilicitude
• 1ª Corrente: é a teoria da autonomia (absoluta independência) entre tipicidade e ilicitude, ou seja, a tipicidade não gera qualquer juízo de valor no campo da ilicitude. Tipicidade não tem qualquer relação com ilicitude (BELING, 1906). Assim, fato típico é analisado absolutamente independentemente da ilicitude. OBS.: è legítima de defesa é o fato típico justificado (continua típico).
• 2ª Corrente: é a teoria da indiciariedade (ratio cognoscendi) para a qual a tipicidade presume a ilicitude que deve ser afastada mediante prova em sentido contrário (MAYER, 1915). Assim, o fato típico gera indícios de ilicitude. OBS.: è a legítima defesa é um fato típico justificado (mas não deixa de ser típico); e è o ônus da prova da legítima defesa é do réu. Assim, o juiz na dúvida deve condená-lo.
• 3ª Corrente: é a teoria da absoluta dependência (ratio essendi). Para esta corrente, a ilicitude é a essência da tipicidade, assim, não havendo ilicitude, não haverá tipicidade (MEZGER, 1930). Aqui temos o tipo total do injusto. O fato típico só permanece típico se também for ilícito. OBS.: è a legítima defesa é um fato justificado (só fato justificado; aqui não se fala em fato típico justificado); e è o ônus da descriminante deixa de ser da defesa
• 4ª Corrente: Conhecida como “Teoria dos elementos negativos do tipo”. Chega à mesma conclusão da ratio essendi, mas por caminhos diversos. Para essa teoria o tipo penal é composto por: a) elementos positivos (explícitos): elementos que devem ocorrer para que o fato seja típico; e b) elementos negativos (implícitos): elementos que não podem ocorrer para que o fato seja típico. Por isso negativo. Exemplos:
•  Elementos positivos: art. 121, CP. “matar alguém”. Para que o elemento seja típico deve ocorrer os elementos positivos “matar alguém”.
•  Elementos negativos: são exatamente as causas de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito e estrito cumprimento de dever legal). Ex: matar alguém, salvo em razão de legítima defesa.
• No Brasil prevalece a 2ª Corrente è teoria da indiciariedade (ratio cognoscendi). Conclusão: Ônus da prova da descriminante é da defesa. Isso até a lei 11. 690/08.
• Antes da lei
• Art. 386, III, CPP - deixava claro que o juiz deveria condenar caso tivesse dúvida
• Após a lei – hoje
• Art. 386, VI, CPP – diz que o juiz deve absolver no caso de dúvida fundada.
• Assim, o artigo com a nova redação, relativizou o ônus da prova da defesa; temperou esse ônus da prova. Desconfigurou um pouco a teoria ratio cognoscendi.
• .Causas de exclusão da ilicitude (descriminantes ou justificantes)
• As excludentes da ilicitude se encontram na parte geral do CP, no art. 23. è será estudado no INTENSIVO I.
• Também temos excludentes da parte especial do CP, como por exemplo, no art. 128 (aborto permitido). è abordado no INTENSIVO II.
• E também da legislação penal especial, como por exemplo, na lei dos crimes ambientais Lei 9605/98, que também tem descriminantes especiais. è abordado no INTENSIVO II.
• Ademais, temos excludente supralegal (não prevista em lei, não positivada), como o caso do consentimento do ofendido. è será estudado no INTENSIVO I.

• Estado de Necessidade
• Previsão legal: art. 24, CP.
• CP, Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
• § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
• §2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
• Conceito doutrinário: considera-se em estado de necessidade, quem pratica o fato típico, sacrificando um bem jurídico, para salvar de perigo atual direito próprio ou de terceiro, cujo sacrifício nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
• Assim, havendo mais de um bem jurídico em perigo (colisão de bens protegidos), o Estado permite o sacrifício de um deles para a salvaguarda do outro, pois a tutela penal não pode salvaguardar a ambos.
• Requisitos:
• Obs.: os requisitos objetivos estão estampados na redação do art. 24 do CP.
• 1. Perigo atual;
• 2. A situação de perigo não pode ter sido causada voluntariamente pelo agente;
• 3. Salvar direito próprio ou alheio;
• 4. Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo;
• 5. Inevitabilidade do comportamento lesivo;
• 6. Inexigibilidade do sacrifício do direito ameaçado; e
• 7. Conhecimento da situação de fato justificante (esse é o requisito subjetivo que não está no art. 24 do CP, o qual não deve ser esquecido).