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O que é prova ilícita por derivação?
- .Prova Ilícita por Derivação
- São os meios probatórios que, não obstante produzidos validamente em momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os por efeito de repercussão causal.
- Ex: alguém é torturado para confessar um homicídio diante disso, a polícia encontra o cadáver; pensa-se: é lícita, mas depois lembrar que esta derivou da tortura, logo, trata-se de prova ilícita.
- Tal pensamento – teoria surgiu no direito norte-americano, denominada de Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada. O precedente foi o julgado foi Siverthorne Lumber Co. contra USA (1920); e o segundo foi o de Nardone contra USA (1939), sendo que neste último adotou-se a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (FRUITS OF THE POINSON TREE).
- Em outro julgado de 1966, o caso Miranda contra Arizona, que surge nos EUA, surge o AVISO DE MIRANDA (MIRANDA RIGHTS ou MIRANDA WARNINGS), ou seja, nenhuma validade pode ser conferida às declarações feitas pela pessoa à polícia, a não ser que antes a pessoa tenha sido informada - avisada de que:
- 1. tem o direito de não responder;
- 2. tudo que disser poderá ser usado contra ela; e
- 3. tem o direito à assistência de defensor escolhido ou nomeado.
- No Brasil não existe aviso, mas sim recebimento de informações, consoante a CF:
- Art. 5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
- Adotamos a teoria supramencionada, consoante julgados do STF (HC 73.351 e HC 82.788), mas agora vamos além da jurisprudência, pois o art. 157, parágrafo 1º, do CPP, acolheu a inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação.
- Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
- § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
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Quais são as .Limitações ou Exceções da Prova Ilícita por Derivação ?
- .Limitações ou Exceções da Prova Ilícita por Derivação
- Surgem teorias para relativizar a ilicitude deste tipo de prova também no direito norte-americano, as quais vão sendo trazidas e aplicadas aqui. Vejamos:
- .Teoria ou Exceção da Fonte Independente (INDEPENDENT SOURCE DOCTRINE): surge no caso Bynum contra USA (1960).
- Caso o órgão da persecução penal demonstrar que obteve legitimamente novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita; com esta não mantendo vínculo causal, tais dados probatórios são admissíveis, pois não contaminados pelo vício da ilicitude originária.
- Esta teoria já vem sendo adotada tanto pelo STF (HC 83.921 e RHC 90376) como no STJ desde 2004, mas a partir da lei 11.690 de 2008, vejamos:
- Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
- § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
- § 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
- ATENÇÃO: a doutrina diz que o conceito de fonte independente do par. 2º do art. 157 está equivocado, em verdade, conceitua outra teoria que não a da fonte independente.
- .Teoria da Limitação da Descoberta Inevitável (INEVITABLE DISCOVERY LIMITATION): o precedente foi o caso Nix contra Williams-Williams II (1984). Nesse caso o cidadão era suspeito de matar alguém, mas o cadáver não era localizado. Este cidadão foi constrangido e indicou o local onde estava o cadáver e da confissão resultou a localização do cadáver. Contudo, 200 moradores da região já estavam fazendo uma varredura na loca para localizar o cadáver. Na situação concreta, como estes 200 moradores estavam na região, o cadáver seria localizado inevitavelmente.
- Essa teoria será aplicável caso se demonstre que a prova seria produzida de qualquer maneira, independentemente da prova ilícita originária. Para a aplicação dessa teoria não é possível se valer de dados meramente especulativos, sendo indispensável a existência de dados concretos confirmando que a descoberta seria inevitável.
- Não há julgados do STF e STJ adotando esta teoria. Contudo, para muitos doutrinadores esta teoria teria sido colocada no art. 157, parágrafo 2º, CPP:
- Art. 157, § 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)Atenção: apesar de fazer menção à teoria fonte independente, parece ter havido um equívoco por parte do legislador, pois o conceito aí fornecido é o da teoria da limitação da descoberta inevitável.
- Frisa-se que alguns doutrinados, em especial promotores (Feitosa e Andrei Borges), entendem que tal limitação é adequada, mas para outros (Ada Pelegrini e Antônio Magalhães Gomes Filho) a adoção desta teria seria inconstitucional.
- .Teoria do Nexo Causal Atenuado: em origem no direito norte-americano com o nome de PURGED TAINT DOCTRINE (TEORIA DA TINTA DILUÍDA ou MANCHA PURGADA).
- O precedente foi o caso de Wonh Sun contra USA (1963): cidadão A é preso ilegalmente (não havia causa provável para sua prisão). A confessa e delata B. A prisão de B é prova lícita ou ilícita? É prova ilícita por derivação causal. O detalhe no caso concreto é que B compareceu perante a autoridade competente e confessou a prática do delito. A Suprema Corte Americana entendeu que, num primeiro momento, a prisão de B seria ilícita, mas depois com a sua confissão, circunstância superveniente, a prova torna-se lícita.
- Não se aplica tal teoria se o nexo causal entre a prova primária e secundária for atenuado em virtude do decurso do tempo de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória ou da vontade de um dos envolvidos em colabora com a persecução criminal.
- Não há julgados do STF e STJ adotando esta teoria. Contudo, para muitos doutrinadores esta teoria teria sido colocada no art. 157, § 1º:
- CPP, Art. 157, par. 1º, São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras (Teoria do Nexo Causal Atenuado), ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
- .Teoria do Encontro Fortuito de Provas: é teoria mais utilizada no Brasil. Teria aplicável aos casos que se demonstre que no cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial casualmente encontre provas pertinentes a outra infração penal que não estava na linha de desdobramento normal da investigação. Caso o encontro seja casual a prova será lícita; se houver desvio de finalidade, a prova será considerada ilícita. Tal teoria não é “importada”.
- Ex: imagine que alguém esteja mantendo em sua casa um tamanduá bandeira (crime ambiental). Pede-se um mandado de busca e apreensão para buscar o tamanduá. Cumprindo o mandado, a autoridade policial abre gavetas, destrói paredes e encontra provas da prática de um crime tributário. Este documento pode ser utilizado para dar início a uma investigação tributária? Aos destruir paredes e abrir gavetas, a autoridade policial estaria agindo com um desvio de finalidade, logo, a prova será ilícita. Contudo, pense o contrário, a autoridade chega para apreender documentos e encontra por acaso um tamanduá bandeira. Neste caso, a prova poderá ser utilizada.
- Teoria utilizada, sobretudo, para a interceptação telefônica e utilização dos elementos obtidos relacionados a outros delitos e/ou outros indivíduos que não são os diretamente ligados àquele mandado autorizativo (STF, HC 83.515).
- Busca e apreensão em escritório de advocacia: posso cumprir mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia?
- Temos alguns requisitos: de acordo com a Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB), com redação dada pela Lei 11.767/08, o mandado de busca e apreensão deve ser específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo vedada a utilização de documentos e objetos pertencentes a clientes do advogado investigado, salvo se tais clientes também estiverem sendo investigados como partícipes ou co-autores do advogado.
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Como se dá a Inutilização da prova ilícita?
- .Inutilização da prova ilícita CPP, Art. 157, § 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
- .Decisão determinando o desentranhamento da prova ilícita: tal decisão deve ser prolatada o quanto antes, mas pode ser que acabe analisando isso só na sentença. Enfim, em regra, a ilicitude deve ser apreciada pelo juiz antes da audiência de instrução e julgamento, daí surge uma decisão interlocutória, hipótese na qual o recurso a ser utilizado seria o RESE (art. 581, XIII, CPP); caso esta ilicitude for apreciada no momento da sentença caberá apelação.
- Com a preclusão da decisão que determinou o desentranhamento a prova é inutilizada (destruída). Contudo, conforme entendimento doutrinário, em duas hipóteses a prova ilícita desentranhada não deve ser destruída – inutilizada, a saber:
- Caso esta prova ilícita pertença a alguém deve ser devolvida a essa pessoa. Ex: entraram na casa de uma pessoa sem autorização e pegaram suas fotos; e
- Caso esta prova obtida por meio ilícito constitua um corpo de delito em relação a quem praticou o crime para obtê-la, essa prova não poderá ser destruída. Ex: pessoa tortura e assinou uma confissão. Isso será a prova cabal do crime de tortura, daí deve ser preservada para o processo criminal pertinente ao crime de tortura.
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O que é Descontaminação do Julgado?
- Descontaminação do Julgado
- Estava prevista no art. 157, par. 4º, do CPP: “O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão”. Isso é a descontaminação do julgado. Contudo, tal parágrafo foi vetado, pois isso poderia dar ensejo a manipulação do juiz, às vezes a pessoa sabendo que o juiz é do tipo linha dura, aí a pessoa plantaria uma prova ilícita para realizar a retirada de tal juiz do processo. Tal parágrafo não passou e não existe esta possibilidade.
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Qual a Distinção entre fonte de prova, meios de prova e meios de obtenção de prova?
- Terminologia da prova
- Distinção entre fonte de prova, meios de prova e meios de obtenção de prova:
- Fonte de prova refere-se às pessoas ou coisas das quais se consegue a prova, derivam do fato delituoso em si, independentemente da existência do processo, sendo certo que sua introdução no processo ocorre através dos meios de prova. Ex: cadáver na rua, pessoas que podem falar sobre o que viram (não são testemunhas).
- Meios de prova são os instrumentos através dos quais as fontes de provas são levadas ao processo. Referem-se a uma atividade endoprocessual, que se desenvolvem perante o juiz, com a participação as partes. Ex: ao pensar em acareação, em uma confissão. Aqui o contraditório deve ser observado.
- Meios de obtenção de prova são certos procedimentos regulados pela lei, em regra, extraprocessuais, com o objetivo de conseguir provas materiais, e que podem ser realizados por outros funcionários que não o juiz. Ex: a busca e apreensão, a interceptação telefônica. Tem como elemento essencial a surpresa.
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O que é Indício?
- Indício
- Tem dois sentidos:
- 1. Prova indireta: é a circunstância conhecida e provada que tendo relação com o fato autorize por indução concluir a existência de outro. Provada a existência de um fato, chega-se à conclusão acerca da existência de outro por meio de indução ou raciocínio lógico. Ex: encontrar com a pessoa portando a arma minutos depois do crime, a camisa suja de sangue, etc. É o oposto da prova direta, isto é, é aquela que recai diretamente sobre a afirmação feita no processo (recai diretamente sobre o fato probando). Ex: alguém dizendo que viu fulano matar alguém. É o indício tratado no artigo abaixo:
- CPP, Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.
- A prova indireta, desde que provada por um conjunto coeso, autoriza um decreto condenatório. É possível a condenação com base num conjunto de indícios contundentes, isto é, desde que sejam plurais, bem como relacionados entre si e incriminadores. No caso Isabela, não há provas diretas, ou seja, ninguém testemunhou o pai jogando a menina pela janela do apartamento, havendo apenas indícios contundentes de que ele cometeu o delito.
- 2. Prova semiplena: é aquela prova de menor valor persuasivo. Exemplo para aclarar o conceito é o artigo abaixo:
- CPP, Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
- Qual a diferença entre o que está em amarelo e verde?
- Amarelo existência do crime: o juiz precisa ter certeza de que o crime ocorreu.
- Verde autoria: aqui não precisa ter certeza, mas ter algum elemento que diga que tal pessoa seja o autor do delito.
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O que é objeto da prova?
- É a verdade ou falsidade de uma afirmação sobre um fato que interessa a solução do processo. O que precisa ser provado no processo penal
- 1. Deve ser provado o fato narrado, seja para a acusação ou pela defesa; a imputação do fato descrito na peça acusatória. Ex: se o acusado diz que não matou a vítima deve demonstra o local em que estava.
- 2. Deve ser provado o direito consuetudinário.
- 3. Alguns doutrinadores entendem que devem ser provados regulamentos e portarias, salvo se a portaria for complemento de norma penal em branco, aí se presume que o juiz a conheça. Ex: Portaria 344 da ANVISA que elenca rol da drogas.
- 4. Alguns doutrinadores também entendem que deve ser provado o direito estrangeiro, estadual e municipal. OBS.: o juiz é obrigado a conhecer o direito estadual e municipal do local onde exerce a sua função. Assim, o dir. estadual e municipal de localidade distinta de sua localidade deve ser provado. O internacional o juiz não é obrigado a conhecer, logo, deve ser provado.
- 5. Fatos não contestados, incontroversos devem ser provados no processo penal. OBS.: no processo penal a revelia não acarreta a presunção da veracidade. Na verdade, o único efeito da revelia no processo penal é a desnecessidade de intimação do acusado para os demais atos processuais, salvo no caso da sentença condenatória (que mesmo revel deverá ser intimado). Quem não é intimado é o acusado, mas o advogado deve. Afinal, não há processo penal sem advogado. Por fim, o MP é obrigado a provar mesmo que a parte abra mão de provar que fez ou não fez x,y,z.
- O que NÃO precisa ser provado no processo penal
- 1. 1. Fatos notórios: são fatos do conhecimento público geral.
- 2. Fatos axiomáticos ou intuitivos: são os fatos evidentes.
- 3. Fatos inúteis ou irrelevantes.
- 4. Presunções legais: a presunção é a afirmação da lei de que um fato é existente ou verdadeiro, independente de prova. Subdivide-se em:
- 4.1 Presunção absoluta (iure et de iure) – não admite prova em contrário. Ex: é a inimputabilidade de menor de 18 anos.
- 4.2 Presunção relativa (iuris tantum) – admite-se prova em sentido contrário. Acontece a inversão do ônus da prova para provar que o fato não foi ocorrido. Ex: *presunção de violência nos crimes sexuais. O que se discutia aqui? A doutrina sempre considerou que esta presunção nos crimes sexuais de natureza. Cita-se: HC 73662 – STF entendeu que é relativa, apesar desse julgado, prevalecia no STF que se trata de uma presunção de natureza absoluta, STF HC 81268 e HC 93263.
- *revogada.
- Agora existe isso como um crime autônomo. Ex: estupro de vulnerável. Nucci entende que ainda sim é possível avaliar a capacidade de entendimento da vítima.
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O que é Prova emprestada?
- .Prova emprestada
- Conceito: consiste na utilização em um processo de prova que foi produzida em outro processo, sendo que o transporte dessa prova ocorre pela forma documental. Ex: a prova testemunhal será considerada prova testemunhal no outro processo, embora ingresse no processo por via de documento; conservará sua natureza de prova testemunhal.
- Qual é o valor da prova emprestada? Tem o mesmo valor da prova originariamente produzida, apesar de ingressar no processo pela prova documental. Embora seja trazida ao segundo processo pela forma documental, a prova emprestada tem o mesmo valor da prova originalmente produzida.
- É admitido tal tipo de prova? É possível a utilização da prova emprestada, desde que aquele contra quem será utilizada tenha participado do processo no qual a prova foi produzida, observando-se o contraditório e ampla defesa em relação ao mesmo acusado.
- Não é possível emprestar prova (elementos de informação) de um inquérito policial, tendo em vista que não há contraditório na fase administrativa; mas o STF entendeu que há.
- Para o supremo os dados obtidos em uma interceptação telefônica autorizada em processo criminal podem ser utilizados num processo administrativo a título de prova emprestada (STF Pet 3.683).
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