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O que diz o ARTIGO 155, CPP?
- ARTIGO 155, CPPArt. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
- Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.
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Qual a diferença entre provas e elementos informativos?
- PROVA
- São os elementos de convicção produzidos, em regra, durante o processo judicial, com a participação dialética das partes, sob o manto do contraditório e da ampla defesa e mediante a supervisão do órgão julgador.
- Será produzida com a observância do contraditório para a prova* e da ampla defesa.
- *Alguns doutrinadores diferenciam o contraditório sobre a prova e contraditório para a prova: o contraditório sobre a prova consiste no reconhecimento da atuação do contraditório após a formação da prova (também denominado “contraditório diferido”).
- Ex: interceptação telefônica prorrogação sucessiva o p. do contrário é observado, por óbvio, mas posteriormente, daí ser diferido.
- Já o contraditório para a prova as partes atuam na própria formação do elemento de prova, sendo indispensável que sua produção se dê na presença do órgão julgador e das partes (também chamado de “contraditório real”).
- Ex: o contraditório acontece no momento da produção da prova, como por exemplo, oitiva de testemunhas em juízo.
- A prova deve ser produzida na presença do juiz.
- -Esta presença pode ser:
- 1. Direta; ou
- 2. Remota (por meio de vídeo-conferência).
- Lei paulista foi considerada inconstitucional, mas a Lei federal até então não.
- - Hoje é aplicado princípio da identidade física do juiz no processo penal: o juiz que presidiu a instrução deverá proferir sentença (art. 399, par.2º, CPP).
- CPP, Art. 399, §2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
- Comporta exceções: como no caso de um juiz licenciado, por exemplo
- Provas cautelares: são aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do tempo. Elas dependem de autorização judicial e o contraditório será diferido.
- Provas não-repetíveis: são aquelas que não têm como serem novamente coletadas ou produzidas, em razão de seu desaparecimento, destruição ou perecimento da fonte probatória.
- Sua produção não depende de prévia autorização judicial, devendo sua realização ser determinada pela própria autoridade policial. Frisa-se que o contraditório também será diferido como ocorre nas cautelares.
- Ex.: exame pericial em infração que deixa vestígios (art. 6º, I, CPP - Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais).
- Provas antecipadas: são aquelas produzidas com a observância do contraditório real, perante a autoridade judicial, em momento processual distinto daquele legalmente previsto ou até mesmo antes do início do processo, tendo em vista uma situação de urgência/relevância.
- Ex.: testemunha presencial do delito correndo risco de morte. CPP - Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.OBS.: este depoimento do art. 225, CPP é conhecido como depoimento ad perpetuam rei memoriam.
- ELEMENTOS INFORMATIVOS
- São aqueles colhidos na fase investigatória, sem a necessária participação dialética das partes.
- Não há contraditório nem há ampla defesa.
- Obs.: o delegado pode autorizar que advogado acompanhe a prova.
- Qual é o papel do juiz? Tem uma conduta proativa?
- Aqui já tem muita gente atuando (MP, delegado, alguns órgãos também); não precisa do juiz. Contudo, nesta fase investigatória o juiz atua como garante das regras do jogo (formação da opinio delicti), pois em certas situações precisa restringir o sigilo das comunicações telefônicas, p.ex. Nesse, caso o juiz intervém.
- Cláusula de reserva de jurisdição: determinados direitos só poderão ser restringidos mediante autorização do Poder Judiciário, no exercício de função judicante. (no exercício da função judicante, pois já aconteceu de certo juiz corregedor decretar prisão. Este não atua como um juiz, mas sim um corregedor, logo, não pode realizar certos atos). Hipóteses:
- - interceptação telefônica (que não se confunde com a quebra de dados telefônicos registros telefônicos. Ex: é relevante para comprovar que fulano tal se comunica muito com ciclano);
- -prisão cautelar, salvo prisão em flagrante (Frisa-nos: CPI não pode decretar prisão cautelar, mas tão-somente prisão em flagrante);
- - inviolabilidade domiciliar (exceto ressalvas constitucionais, como o socorro em caso de desastre);
- - sigilo dos processos (cita-nos que a CPI dos grampos quis afastar o sigilo de alguns processos daí STF se pronunciou e agora “sigilo dos processos” deve ser listado nas hipóteses de reserva de jurisdição).
- Juiz das garantias: atualmente, o magistrado que decreta determinada medida coercitiva durante as investigações fica prevento para atuar no processo (art. 83, CPP).
- Art. 83. Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da
- denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3o, 71, 72, § 2o, e 78, II, c).
- No projeto de reforma do CPP, em andamento no CN, existe a previsão do chamado juiz de/das garantias: sempre que houver necessidade de autorização judicial para medidas coercitivas na fase investigatória, a competência será do juiz de garantias, que, no entanto, estará impedido de atuar no respectivo processo criminal.
- Assim, teremos um juiz só para atuar no IP e outro magistrado só para trabalhar no processo judicial em si a fim de garantir a imparcialidade.
- Finalidade primordial dos elementos informativos: auxiliar na formação da opinio delicti, isto é, auxiliar na convicção do titular da ação penal. Também podem funcionar como subsídio para decretação de medidas cautelares.
- Utilização dos elementos informativos para fundamentar a sentença: os elementos informativos isoladamente considerados não podem servir de fundamento para uma decisão, sob pena de violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa.
- No entanto, não devem ser completamente desprezados, pois podem se somar à prova produzida em juízo como mais um elemento na formação da convicção do juiz (STF, Ag.Rg.RE 425.734, RE 287.658)
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Qual a diferença entre provas cautelares, não repetíveis e antecipadas?
- Cautelares
- Existe risco de desaparecerem pelo decurso do tempo. Visa assegurar a eficácia da investigação (ex: interceptação telefônica; busca e apreensão; etc.).
- Contraditório diferido
- Autoridade policial
- Não-repetíveis
- Não podem ser realizadas em momento posterior, em razão de sua natureza (ex: exames periciais em cadáver).
- Contraditório diferido
- Autoridade policial
- Antecipadas
- Existe risco de não ocorrer, em razão de perecimento da prova; há urgência ou relevância, sendo produzida antes de seu momento processual oportuno ou até mesmo antes do processo (ex: testemunha que está na iminência de falecer).
- Contraditório real
- Autoridade judiciária
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Quais são os SISTEMAS DE AVALIAÇÃO OU VALORAÇÃO DA PROVA e qual adotado pelo Brasil?
- SISTEMAS DE AVALIAÇÃO OU VALORAÇÃO DA PROVA
- .Sistema da íntima convicção do magistrado: o juiz é livre para apreciar as provas, inclusive àquelas que não estão nos autos, não estando obrigado a fundamentar sua convicção. Também é chamado de SISTEMA DA CERTEZA MORAL DO JUIZ. Este sistema foi adotado pelo CPP em relação aos jurados que não é obrigado a fundamentar seu voto. Já o juiz no júri deve sim fundamentar sua decisão.
- .Sistema da prova tarifada: também chamado de SISTEMA DAS REGRAS LEGAIS OU SISTEMA DA CERTEZA MORAL DO LEGISLADOR. Determinados meios de prova têm valor probatório pré-fixado pelo legislador, cabendo ao magistrado tão-somente apreciar o conjunto probatório, bem como atribuir o valor, conforme estabelecido pela lei. Em regra, não é o sistema adotado pelo CPP. Contudo, podemos encontrar algumas exceções no CPP, como no caso de a infração deixar vestígios, a qual exige a realização de exame pericial. Art. 158, CPP: 58. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
- .Sistema do livre convencimento motivado: também chamado de SISTEMA DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ. O magistrado tem ampla liberdade na valoração das provas, as quais têm o mesmo valor, porém, se vê obrigado a fundamentar a sua decisão.
- CF, Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: ... IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
- CPP, Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
- Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.
- Antes só havia previsão na CF.
- Efeitos da adoção deste sistema
- 1º. Não há prova com valor absoluto. Até mesmo a confissão (até outrora a “rainha das provas”) tem valor relativo, consoante:
- CPP, Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.
- 2º. Deve o juiz valorar todas as provas produzidas no processo, mesmo que para afastá-las.
- 3º. Somente são consideradas válidas as provas constantes do processo. Conhecimentos privados do magistrado não podem ser usados, nem ter validade. Juiz pode ser testemunha, mas depois não poderá atuar como juiz deste, conforme:
- CPP, Art. 252. O juiz não poderá (impedido) exercer jurisdição no processo em que: ... II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;.
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. No CPP adota-se o princípio da liberdade das provas ou da taxatividade das provas?
- PROVA QUANTO AO ESTADO DAS PESSOAS
- . No CPP adota-se o princípio da liberdade das provas ou da taxatividade das provas?
- O princípio que é adotado pelo CPP é o da LIBERDADE DAS PROVAS. No processo penal vigora ampla liberdade probatória, podendo as partes e o juiz se valer de meios de prova nominados e inominados.
- Contudo, há algumas exceções, pois em alguns casos não há tamanha liberdade, como quanto ao estado das pessoas não vigora tal liberdade probatória (estando submetida às restrições estabelecidas na lei civil).
- Exemplo disso é a comprovação da idade da vítima (estupro - vulnerável) ocorrerá por meio da certidão de nascimento, conforme: Súmula 74 do STJ - Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil.
- Outro exemplo: em relação à morte a comprovação é feita por meio de certidão de óbito, nos termos do art. 62, CPP: No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.
- Certidão de óbito falsa? STF – permite que o sujeito seja processado, pois nesse caso o processo é tido inexistente.
- ARTIGO 156, CPP
- Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
- I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
- II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
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Quais são as Espécies de ônus da prova?
- ÔNUS DA PROVA Conceito: é o encargo que as partes têm de provar pelos meios legalmente admissíveis a veracidade das afirmações por elas formuladas ao longo do processo resultando de sua inatividade uma situação de desvantagem perante o direito. A bem da verdade se prova a afirmativa de um fato, mas não o fato em si. Ônus não se confunde com obrigação (ônus se fizer algo – melhor para a parte - como no caso da possibilidade recorrer).Espécies de ônus da prova:
- .Ônus da prova perfeito: advém do prejuízo que é o resultado de seu descumprimento ocorre necessária e inevitavelmente. Ex: decisão desfavorável e opta por não recorrer.
- .Ônus da prova menos perfeito: decorre dos prejuízos que derivam de seu descumprimento, mas de acordo com a avaliação judicial. Assim,mesmo que a parte não tenha provado a veracidade das afirmações por ela feitas, isso não significa dizer que inevitavelmente vai sofrer o prejuízo, diante da possibilidade da prova produzida de ofício pelo juiz e da regra da comunhão da prova.
- OBS.1: o ônus da prova no processo penal brasileiro deve ser considerado menos perfeito.
- OBS.2: ônus da prova imperfeito: jamais vai haver qualquer prejuízo. Conclui-se que não se trata verdadeiramente de um ônus e sim uma faculdade que se tem. A doutrina pára no menos perfeito.
- .Ônus da prova objetivo: funciona como regra de julgamento destinada ao juiz acerca do conteúdo da sentença que deve proferir caso não tenha sido provada a verdade de uma afirmação feita no processo, enfim, terá de julgar. (Non liquet – significa que o juiz não julga, pois não sabe como decidir – vedado no ordenamento jurídico brasileiro). Destinatário juiz.
- .Ônus da prova subjetivo: deve ser compreendido como o encargo que recai sobre as partes de buscar as fontes de prova, capazes de comprovar suas afirmações, introduzindo-as no processo mediante os meios de prova legalmente admissíveis. Destinatário partes.
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Como se dá a Distribuição do ônus da prova no processo penal:?
- A. Ônus da prova da acusação e da defesa (1ª C): seguir esta corrente no concurso.
- ÔNUS DA PROVA DA ACUSAÇÃO
- CPC - Art. 333. O ônus da prova incumbe:
- I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
- II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
- Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
- I - recair sobre direito indisponível da parte;
- II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
- Existência do fato típico (ex: provar que houve um estupro). Contudo, a ilicitude e a culpabilidade são presumidas a partir de um fato típico.
- Autoria e participação.
- Relação de causalidade.
- Elemento subjetivo.
- A acusação deve provar o dolo e a culpa.
- Culpa é tranquila, mas quanto ao dolo fica mais complicado. Vejamos:
- Quanto ao dolo não há que se falar em presunção de dolo, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.
- O dolo será comprovado a partir das circunstâncias objetivas do caso concreto.
- .TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA/ WILFULL BLINDNESS DOCTRINE/ TEORIA DAS INSTRUÇÕES DA AVESTRUZ: vem sendo aplicada em relação aos crimes de tráfico de drogas e de lavagem de capitais.
- Quanto à lavagem de capitais: se o agente deliberadamente evita a consciência quanto à origem ilícita dos bens (ex: chega com muito din din para comprar carros – com sacos de dinheiro, p.ex. Caso do BACEN – comerciantes de carro), assume o risco de produzir o resultado da lavagem, respondendo a título de dolo eventual pelo delito.
- Juízo de certeza.
- ÔNUS DA PROVA DA DEFESA
- Excludentes da ilicitude. Ex: morte
- Excludentes da culpabilidade. Ex: coação moral irresistível.
- Também deve provar uma causa extintiva da punibilidade. Ex: legitima defesa.
- É certo que a acusação tem o ônus de provar os fatos delituosos além de qualquer dúvida razoável, produzindo no magistrado um juízo de certeza. Já a defesa tem o ônus de gerar tão-somente uma fundada dúvida sob causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade ou causas extintivas da punibilidade.
- Ex: CPP, Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: ... VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;
- Deve criar na cabeça do juiz uma fundada dúvida.
- B. Ônus da prova é da acusação (2ª C) – Badaró
- Em virtude do princípio da presunção de inocência (regra do in dúbio pro reu), o acusado jamais poderá ser prejudicado em razão de dúvida sobre fato relevante para a decisão. Portanto, no processo penal o ônus da prova é atribuído com exclusividade à acusação.
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Quais são as diferenças do sistema inquisitorial e acusatório?
- INICIATIVA PROBATÓRIA DO JUIZ
- Será que o juiz pode determinar a produção de provas de ofício?
- Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
- I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; antes do início do processo.
- II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. depois do início do processo.
- SISTEMA INQUISITORIAL
- Concentração de poderes nas mãos do julgador. Não há separação das funções de acusar, defender e julgar (juiz inquisitor).
- Não há contraditório nem há ampla defesa.
- Acusado é considerado mero objeto de investigação.
- ATENÇÃO: para o art. 3º, da Lei 9.034/95 (sobre organizações criminosas) permitia que o magistrado atuasse de ofício na fase investigatória quando houvesse a necessidade de quebra do sigilo de dados, bancários, eleitorais, fiscais e financeiros.
- O STF na ADIN 1.570 diz que quanto ao sigilo bancário e financeiro o art. 3º teria sido revogado pela LC 105/01 (trata-se lei posterior).
- Porém, quanto ao sigilo fiscal e eleitoral, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 3º, em razão da violação ao princípio da imparcialidade e do devido processo legal.
- Para a doutrina o art. 156, I, CPP padece do mesmo vício de inconstitucionalidade do art. 3º da L. 9.034/95. Vejamos:
- Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
- Art. 3º Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência* será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça.
- (Vide ADI nº 1.570-2 de 11.11.2004, que declara a inconstitucionalidade do Art. 3º no que se refere aos dados "Fiscais" e "Eleitorais")
- *diligência tem a ver com fase investigatória
- SISTEMA ACUSATÓRIO
- É o adotado pela CF. Há a separação das funções de acusar, defender e julgar.
- Princípio da imparcialidade, contraditório e ampla defesa.
- É considerado sujeito de direitos.
- Quanto à iniciativa probatória, Geraldo Prado do RJ, entende que o sistema acusatório puro não deve produzir provas (isso ocorre na Inglaterra).
- Ao magistrado se defere a possibilidade de determinar de ofício durante o curso do processo penal, devendo fazê-lo de modo complementar, subsidiário.
- O art. 156, II, CPP tem sido considerado válido pela doutrina, desde que ocorra no curso do processo e de maneira complementar. Vide exemplo do art. 212, CPP.
- Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:... II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
- Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha (SISTEMA DO CROSS EXAMINATION), não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.
- Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.
- ARTIGO 157, CPP
- O antigo artigo 157 foi inserido no art. 155 e o 157 recebeu uma redação totalmente nova.
- Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
- § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
- § 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
- § 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
- § 4o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
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Qual a diferença entre prova ilícita e prova ilegítima?
- PROVA ILEGAL / PROVA PROIBIDA
- Art. 5º, LVI, CF – diz que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meio ilícitos, por dois fundamentos:
- CF, Art. 5º, LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
- 1. Tutela e proteção dos direitos fundamentais; e
- 2. Dissuadir autoridades quanto às práticas probatórias ilegais.
- Muitos doutrinadores utilizam como sinônimo de prova proibida. A prova será considerada ilegal sempre que sua obtenção se der por meio de violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento (sejam eles de natureza material ou processual).
- Para Pietro Nuvolone (italiano) prova ilegal é gênero que se divide em duas espécies:
- 1) Prova ilícita: quando houver violação a regra de direito material (penal ou constitucional). A prova ilícita pressupõe uma violação no momento da colheita da prova, geralmente em momento anterior ou concomitante ao processo, mas sempre externamente a este. A obtenção desta prova, em regra, se dá fora do processo. E se esta prova for juntada? Há o chamado direito de exclusão que acaba sendo materializado pelo desentranhamento.
- 2) Prova ilegítima: é aquela violadora de regra do direito processual, consoante art. 479 do CPP.
- Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 dias úteis, dando-se ciência à outra parte.
- Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui*** ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados
- ***Dicionário Houaiss – croqui: substantivo masculino Rubrica: artes plásticas. esboço à mão de pintura, desenho, planta, projeto arquitetônico; esquisso.
- Na prova ilegítima a ilegalidade ocorre no momento de sua produção no processo (endoprocessual). Esta prova traz a tona a Teoria das Nulidades: como houve violação de norma processual, a prova está sujeita ao reconhecimento de sua nulidade e a decretação de sua ineficácia no processo.
- PROVA ILÍCITA
- Violação a regra de direito material (penal ou constitucional).
- Pressupõe uma violação no momento da colheita da prova, geralmente em momento anterior ou concomitante ao processo, mas sempre externamente a este.
- A obtenção é, em regra, fora do processo.
- PROVA ILEGÍTIMA
- Violação à regra do direito processual.
- A ilegalidade ocorre no momento de sua produção no processo.
- Ocorre dentro do processo (endoprocessual).
- Traz à baila a chamada Teoria das Nulidades: como houve violação de norma processual, a prova está sujeita ao reconhecimento de sua nulidade, bem como a decretação de sua ineficácia no processo.
- ATENÇÃO para O conceito de provas ilícitas do art. 157, caput:
- Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. ...
- 1ª Corrente: o art. 157 não faz distinção quanto à natureza da norma legal, assim, será considerada ilícita tanto a prova que viole disposições materiais como às processuais. (LFG)
- 2ª Corrente: quando o caput do art. 157 faz menção a normas legais, deve ser feita uma interpretação restritiva, entendo-se que o dispositivo trata única e exclusivamente às normas de direito material, mantendo-se quanto às provas ilegítimas o regime jurídico da Teoria das nulidades, ou seja, o quadro comparativo continuaria valendo (Ada, Antonio Magalhães Gomes Filho, Feitosa).
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