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Qual é a FORMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Quanto à competência?
- FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
- São quatro critérios:
- 1. Quanto à competência:
- Difuso: aquele que pode ser exercido por qualquer órgão jurisdicional. Conhecido também como sistema norte americano de controle. É o que surgiu primeiro (em 1803) no famoso caso Marbury x Madison. No Brasil surgiu na 1ª CF em 1891. Nos países da Common Law geralmente adotam este sistema.
- Concentrado: é o inverso do difuso. Ele se concentra em apenas um tribunal que é o STF quando a referência for a Constituição Federal; se o parâmetro for a Constituição Estadual, a competência será do Tribunal de cada Estado (TJ). É conhecido como sistema austríaco de controle (1920). Também chamado de sistema europeu. No Brasil ele surgiu em 1965 com EC16/65. Os países da Civil Law geralmente adotam este sistema. O Brasil adota os dois sistemas (difuso e concentrado).
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Qual é a FORMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Quanto à finalidade do controle?
- Concreto: o controle concreto recebe esse nome porque ele surge a partir de um caso concreto. A pessoa a partir de um caso concreto recorre ao poder judiciário para que o seu direito subjetivo não seja lesado ou para que a lesão seja reparada. A finalidade é a proteção de direitos subjetivos. Enfim, surge a partir de um caso concreto e não de teses.
- Eduardo Ávila faz uma distinção e diz que na verdade todo controle de constitucionalidade é abstrato e inexiste controle de constitucionalidade concreto. O juiz quando analisa a constitucionalidade faz em dois momentos:
- em um primeiro momento ele analisa se aquela lei que está sendo questionada é compatível com a CF – análise incidental, antecedente; e
- já noutro momento, a partir desta análise feita em abstrato é que ele vai julgar o pedido. Nesse segundo momento ele vai dizer se a pessoa tem o direito ou não. Ele decide o caso concreto tendo como antecedente um juízo abstrato que ele fez anterior. O controle surgiu a partir de um caso concreto, mas o controle em si é abstrato. Aqui a pretensão é deduzida em juízo por meio de um processo constitucional subjetivo. Também é chamado de controle incidental ou controle por via de defesa ou de exceção.
- Abstrato: o controle abstrato é aquele feito em tese, independentemente de um caso concreto. No controle abstrato a finalidade do controle é de assegurar a supremacia da CF e não proteger direito subjetivos; visa proteger a ordem constitucional objetiva. Aqui a pretensão é deduzida em juízo por meio de um processo constitucional objetivo.
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Qual é a FORMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE quanto ao momento?
- 2. Quanto ao momento:
- *Preventivo: é aquele que ocorre sempre antes da promulgação da lei.
- **Repressivo: é aquele que ocorre após a vacatio legis ou, se esta não existir, após a publicação. Só se fala em controle repressivo quando a norma está vigente. Esse é o entendimento do STF – não há divergência!
- *CONTROLE PREVENTIVO: quem pode exercer controle preventivo? Os 3 poderes podem exercer este controle preventivo.
- O poder legislativo exerce através das CCJ. CCJ emite parecer terminativo, mas admite recurso para o plenário. Esse é o primeiro controle de um projeto de lei. O poder executivo pode exercer através do veto. O veto por inconstitucionalidade é o veto jurídico – analisa a constitucionalidade (art. 66 da CF). Este veto é apenas para projeto de lei. Não existe veto para proposta de EC.
- O poder judiciário exerce por uma hipótese excepcional: quando impetrado MS por parlamentar por inobservância do devido processo legislativo constitucional. Esta é a única hipótese de controle preventivo exercido pelo judiciário. Por que só o parlamentar e mais ninguém tem legitimidade para impetrar o MS nesse caso? Quem participa do processo legislativo é apenas o parlamentar. Ele tem o direito público subjetivo à observância do devido processo legislativo para impetrar o MS. Deve ser o parlamentar da casa na qual o projeto esteja tramitando.
- O chefe do Executivo participa do processo legislativo. Se ele veta ou sanciona, ele está participando. Então por que o chefe do executivo não pode impetrar? Porque quando ele vai participar do processo legislativo, cabe a ele vetar ou sancionar o projeto de lei. A hipótese mais comum em concurso está no art. 60, § 4º da CF. Repare que a CF diz que não será objeto de deliberação. Se houver uma deliberação o processo legislativo já foi desrespeitado.
- Este controle é um controle concreto ou abstrato de constitucionalidade? Concreto é o que surge a partir do caso concreto. E o abstrato surge a partir de um caso abstrato. Trata-se de um controle concreto ou incidental ou por via de exceção ou de defesa.
- Esse controle é difuso ou concentrado? É controle difuso, porque a competência vai depender do parlamentar. Caso seja vereador, será o juiz comum, se prefeito, será o TJ e assim por diante.
- Esse controle impede que haja uma nova ação questionando a inconstitucionalidade da lei? Esse controle não impede o controle repressivo.
- **CONTROLE REPRESSIVO: é feito depois que a lesão já se consumou. Assim como o preventivo, o repressivo também pode ser exercido pelos 3 poderes.
- O poder legislativo pode exercer o controle repressivo em 4 hipóteses:
- 1. No caso de lei delegada.
- 2. No caso de decreto regulamentar. O Presidente resolve tratar de uma determinada matéria e pede para o Congresso delegar para ele. O Congresso expede uma resolução delegando competência para o Presidente. Nessa resolução o Congresso dá limites ao Presidente. Se o Presidente na hora de elaborar a lei exorbita os limites conferidos pela resolução, o Congresso poderá sustar essa parte que extrapolou os limites.
- Através de que ato o Congresso poderá sustar essa parte da lei delegada que ultrapassou os limites? É através do chamado decreto-legislativo que está previsto no art. 59 da CF (atos normativos primários). Sendo um ato normativo primário caberia uma ADI. O decreto regulamentar está previsto no art. 84, IV.
- Cabe ao chefe do executivo expedir decreto regulamentar para fiel execução da lei. Se ele exorbita e trata de assuntos que não estão na lei, o Congresso poderá através de um decreto legislativo sustar essa parte do decreto que extrapolou os limites. Só pode suspender a parte que foi além, o restante não pode. Outra possibilidade de exercer o controle repressivo é por meio de MP.
- 3. Medida provisória.
- Quais são os aspectos de uma MP que podem ser analisados pelo poder legislativo? Os pressupostos constitucionais para expedir uma MP – relevância e urgência, e se o conteúdo da MP é um conteúdo constitucional ou não (por exemplo, o art. 62, §10, CF – reedição na mesma sessão legislativa).
- MP pode regulamentar direitos individuais ou fundamentais? Sim. Art. 62, § 1º, II, a da CF veda a edição de MP em determinados casos. Mas não refere a direitos individuais, sociais e por conseqüência direitos fundamentais. Sendo assim, MP pode tratar dessas matérias.
- Pode MP instituir ou majorar imposto? Pode. A MP pode criar e pode majorar imposto. Só que o princípio da anterioridade começa a partir do momento que ela for convertida em lei. Assim, ela só funciona como um projeto de lei.
- O Judiciário pode apreciar os pressupostos constitucionais da MP – relevância e urgência? Entendimento do STF é que a análise dos pressupostos cabe em primeiro lugar ao Executivo e ao Legislativo, como regra. O Judiciário em regra não deve entrar nessa questão. Caso a questão gere controvérsias, não cabe ao Judiciário analisar, mas sim ao Executivo e ao Legislativo. Certo que o Judiciário só pode analisar se a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva, que não haja dúvida que não é urgente nem relevante. Do contrário, o judiciário não entra nessa questão.
- 4. Súmula 347 do STF.
- Essa súmula fala sobre o Tribunal de Contas. Vejamos:
- Súmula 347 do STF: O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.
- O TC, no exercício das suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade de leis e atos do poder público. Logo, pode exercer um controle de constitucionalidade; é órgão auxiliar do Poder Legislativo (entende-se que é um controle feito pelo Legislativo); pode afastar a aplicação daquela norma no caso concreto na hora de exercer a sua função, e não declarar a norma inconstitucional. Ex: Itamar Franco baseado na Constituição de MG contratou funcionários sem concurso público. O TC afastou essa possibilidade e só depois o dispositivo da Constituição mineira foi declarado inconstitucional e não foi pelo TC.
- O chefe do poder executivo pode exercer o controle repressivo por meio da “negativa de cumprimento”. Negativa de cumprimento é ele negar cumprimento a uma lei que ele entenda ser inconstitucional. Apenas ele pode fazer isso, não é delegável.
- Não existe qualquer hierarquia entre os três poderes; eles estão no mesmo nível e subordinados a CF. O Judiciário e o Executivo têm de obedecer a lei feita pelo Legislativo, porque eles devem obediência à CF. Ademais, a CF estabelece que o Legislativo deve elaborar as leis. Se eles entenderem que a lei é inconstitucional, eles podem afastar a lei do Legislativo.
- Para que não haja crime de responsabilidade nem intervenção federal são necessários dois requisitos:
- O chefe do executivo tem que motivar o seu ato. Tem que dizer o porquê daquela lei ser incompatível com a CF; e
- Dar publicidade ao seu ato.
- Esta negativa de cumprimento pode ocorrer com relação a lei federal, estadual e municipal. Nesses casos, até que momento é permitida essa negativa? Poderíamos ter duas hipóteses:
- .A partir do momento que há uma decisão judicial nesse sentido; e
- . No caso do STF declarar a constitucionalidade da lei com efeito vinculante. Tanto o Judiciário, quanto à Administração Pública ficam vinculados a essa decisão. A presunção relativa depois da declaração chega a ser quase absoluta.
- A negativa só pode durar até decisão do STF. Existe uma controvérsia doutrinária: antes da CF/88 só existia um legitimado para propor ação de inconstitucionalidade (só o PGR). O art. 103 ampliou esse rol.
- Por isso, alguns doutrinadores entendem que essa hipótese não deve mais ser admitida – não precisa negar, entra com ADI. No entanto tem decisão do STJ com entendimento que o chefe do executivo não só pode como deve negar cumprimento a uma lei que ele entenda ser inconstitucional.
- Há pouquíssimas decisões, mas tanto no STJ, quanto no STF tem admitido a possibilidade de negativa de cumprimento pelo chefe do executivo. Junto com a negativa de cumprimento, deve-se ajuizar a ADI. O poder judiciário poderá realizar o controle por meio do controle difuso e concentrado.
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Qual é a FORMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE quanto à natureza do órgão?
- 3. Quanto à natureza do órgão: sistema político; sistema jurisdicional; e sistema misto.
- Quem exerce o controle no sistema político ou é o poder legislativo ou um órgão criado exclusivamente para esse fim. O sistema político é o sistema adotado pela França – lá é um conselho constitucional que exerce o controle preventivo.
- Nos países que se adota o sistema jurisdicional, cabe ao poder judiciário a função precípua de exercer o controle. É aqui que entra a confusão – no Brasil não é só o judiciário que faz isso, mas a função principal de exercer o controle repressivo é do poder judiciário. Ele que exerce principalmente. O nosso sistema é o jurisdicional. É o mesmo sistema adotado nos EUA.
- No sistema misto se tem a conjugação dos 2 sistemas anteriores dentro do mesmo país. Na Suíça existe um sistema político feito pela Assembléia Nacional com relação às leis federais e um sistema jurisdicional quando se trata de leis locais. Repare que não tem nada a ver com o sistema brasileiro.
- Existe no Brasil o chamado controle jurisdicional misto. O judiciário exerce esse controle através do controle difuso e através do controle concentrado. Ou seja, quando se fala em controle misto é porque foi adotado tanto o difuso como o concentrado – e não no sentido de sistema misto.
- André Ramos Tavares fala em controle combinado e não misto – combina o controle difuso e o controle concentrado. A Suíça adota o controle misto que nada tem a ver com o controle brasileiro. Lá quando a lei é uma lei federal quem exerce o controle de constitucionalidade na Suíça é o poder legislativo. Quanto às leis locais, quem controla é o poder judiciário. De acordo com o tipo de lei, pode-se ter controle político (lei local) ou jurisdicional (lei federal).
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Qual a FORMA DE DECLARAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE Quanto aos aspectos objetivo e subjetivo?
- FORMAS DE DECLARAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE
- .Quanto aos aspectos objetivo e subjetivo
- Quem a decisão de inconstitucionalidade de uma lei atinge?
- Quais são os sujeitos atingidos?
- Processo constitucional subjetivo (difuso concreto) é aquele em que uma pessoa que teve um direito constitucional violado ajuíza uma ação. É o processo para proteger direito subjetivo, em regra, ele tem efeito inter partes. No controle concreto, em regra, é inter partes. Na sentença a declaração de inconstitucionalidade será abordada na fundamentação, ela é apenas causa de pedir. No dispositivo virá apenas se foi procedente ou improcedente, a declaração de inconstitucionalidade não entra ali.
- Processo constitucional objetivo (concentrado abstrato), em regra, o efeito da decisão é erga omnes. Esse processo não tem partes formais, são direitos coletivos. Todo controle abstrato (ADI/ADC/ADPF) feito atrás de processo objetivo terá efeito erga omnes que atinge a todos sem exceção, tanto os particulares, quanto os poderes públicos. Também tem o efeito vinculante. Na sentença a declaração de inconstitucionalidade será abordada no dispositivo, pois este foi o objeto do pedido Na fundamentação virá apenas se foi procedente ou improcedente, a declaração de inconstitucionalidade não entra ali. O efeito vinculante só atinge poderes públicos nos termos do art. 102, §2º, CF.
- Como o efeito vinculante foi introduzido no direito brasileiro?
- Quando a CF/88 foi criada não existia a ADC, nem a ADPF. Só tínhamos a ADI que já existia no nosso ordenamento. O efeito da ADI era apenas erga omnes. Não existia efeito vinculante que só foi introduzido no direito brasileiro com a EC 3/93 (17/03/1993) que criou a ADC. A ADC tinha, segundo a EC 3, tanto o efeito erga omnes, quanto o efeito vinculante. Ou seja, quem introduziu o efeito vinculante no direito brasileiro foi a EC 3/93.
- O STF diante desta EC começou a adotar o entendimento de que ADI e ADC são ações de sinais trocados. ADC e ADI possuem a mesma natureza, mas com sinais trocados. Então o STF disse que a ADI também tem que ter efeito vinculante.
- A jurisprudência do STF passou a estender o efeito vinculante para a ADI, sem previsão legal, sem previsão constitucional. Não fazia sentido uma ter o efeito vinculante e a outra não ter.
- Veio a Lei 9.868/99 que regulamenta a ADI e a ADC. O legislador, para resolver a questão, expressamente colocou o efeito vinculante na ADI – art. 28, parágrafo único.
- Art. 28. (...) Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos (efeito erga omnes) e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.
- Posteriormente veio a Lei 9.882/99 que regulamenta a ADPF e também deu os dois efeitos – art. 10, § 3º.
- Art. 10. Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. (...) § 3o A decisão terá eficácia contra todos (efeito erga omnes) e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público.
- A doutrina começou a questionar essa extensão, mesmo seguindo o entendimento do STF. Foi proposta ação no STF e este consolidou que o efeito tem que ser o mesmo para as duas ações. Para acabar com a polêmica, a EC 45/04, no art. 102, § 2º, estendeu expressamente os efeitos para a ADI.
- Art. 102. (...) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
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Quais são os órgãos atingidos pelo efeito vinculante?
- 1. Poder judiciário com exceção do próprio STF. O STF não está vinculado pela sua própria decisão. O Pleno do STF não fica vinculado a decidir da mesma forma quando for questionado novamente. As turmas e os relatores ficam vinculados, em regra, a decisão anterior do STF; e
- 2. Administração Pública direta e indireta de todos os âmbitos.
- O poder legislativo não fica vinculado pela decisão. Isso significa que ele não pode ser impedido de criar outra lei com o mesmo conteúdo daquela que foi declarada inconstitucional. Agora, ele não pode administrativamente aplicar uma lei declarada inconstitucional pelo STF. O legislativo não fica vinculado apenas na sua função típica (que é a legislativa). Ex.: Súmula Vinculante nº 13. Esta súmula é vinculante para o STF, para o legislativo (fala-se na questão administrativa) e para o executivo. Em razão da súmula vinculante todos os poderes não podem nomear parentes até o 3º grau, todos estão vinculados a não contratação. Mas no sentido de revogar a súmula o STF não está vinculado, assim como o legislativo também pode criar uma lei contrariando esta súmula.
- *O Tribunal de Contas fica vinculado à decisão do STF já que a função típica dele não é legislar.
- *O Chefe do Executivo não fica vinculado apenas no exercício de funções legislativas, nas demais funções ele vincula-se à decisão do STF. Iniciativa, sanção ou veto, assinatura de tratados, medidas provisórias, leis delegadas nestas funções o chefe do executivo não fica vinculado.
- Por que o STF e o Legislativo não ficam vinculados?
- Para evitar a fossilização da CF, para que a CF não fique petrificada, inalterada.
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Qual a distinção do efeito erga omnes e o vinculante?
- Na exposição de motivos da proposta da EC 3/93 consta a diferença. O efeito erga omnes se refere apenas ao dispositivo da decisão. Já o efeito vinculante se refere tanto ao dispositivo, quanto aos chamados motivos determinantes daquela decisão. Por motivos determinantes vamos entender como a ratio decidenci, ou seja, as razões que levaram o tribunal a decidir daquela forma.
- Assim, se uma decisão tem apenas efeito erga omnes só o dispositivo tem efeito erga omnes. Se outra lei, de outro Estado, tiver dispositivo idêntico, a decisão não produz efeito, porque a inconstitucionalidade refere-se apenas aquele dispositivo. Caso também tenha efeito vinculante, acabará atingindo também as normas paralelas, que são normas de outros entes da federação que não fizeram parte daquele processo.
- Em resumo: a ratio decidendi de uma norma pode atingir normas paralelas, ou seja, norma de um estado pode atingir outro estado.
- A decisão do STF pode atingir a lei do Estado do PR quando entrou com uma ADI contra uma lei do Estado de São Paulo. Ex.: lei antifumo. Se o estado do PR desrespeitar, basta entrar com uma Reclamação no STF.
- São os chamados efeitos transcendentes dos motivos determinantes ou transcendência dos motivos. No efeito vinculante a ratio decidendi também possui esse efeito determinante.
- Em algumas decisões do STF tem se visto que o dispositivo e os motivos que determinaram são vinculantes. Se o STF é o guardião da CF, cabe a ele dar a última palavra sobre como ela será interpretada.
- O objetivo é assegurar a força normativa da CF, para isso a interpretação que foi dada pelo STF vai valer, não só para aquele caso específico, mas também para outros.
- Questões obiter dicta não são vinculantes, são questões secundárias / acessórias do julgado. São as questões ditas de passagem, que não foram objeto principal da decisão.
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Qual a FORMA DE DECLARAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE Quanto ao aspecto temporal?
- A decisão pode ter basicamente três efeitos distintos:
- a. Ex tunc;
- b. Ex nunc; e
- c. Pro futuro.
- A regra geral em qualquer declaração de inconstitucionalidade é o efeito ex tunc (retroativo). Se a lei é inconstitucional, ela não é inconstitucional desde quando ela foi criada, mas desde quando ela foi declarada inconstitucional.
- Agora, determinadas circunstâncias podem justificar a adoção de outro momento.
- A idéia não é de que a lei passou a ser inconstitucional da declaração ou a partir de momento futuro, só que por questões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, mesmo a lei sendo inconstitucional desde que ela foi criada, não será aplicado o efeito ex tunc. Para dar efeitos ex tunc é necessária a maioria simples (6 ministros).
- Para os efeitos ex nunc e pro futuro é necessária a maioria absoluta de 2/3 dos ministros. Para não haver mais prejuízos com a inconstitucionalidade dessa lei, haverá uma modulação temporal dos efeitos.
- Isso vale para todos os controles (concentrado e difuso).
- *No controle concentrado essa previsão vem expressa no art. 27 da L. 9.868/97.
- *Para o controle difuso não tem lei, mas o STF tem aplicado por analogia os mesmos requisitos (segurança jurídica, excepcional interesse social).
- Exemplos:
- .RE 442.683/RS: a CF estabelece que o provimento para cargo público só pode ser por concurso público. Na Lei 8.112/90 havia a possibilidade da ascensão que foi declarada inconstitucional. Se ele declarasse com efeito ex tunc isso teria uma série de conseqüências: os atos praticados por esses servidores, os salários. Por questões de segurança jurídica e tendo havido boa-fé desses servidores foi atribuído efeito ex nunc.
- .RE 197.917/SP: o efeito pro futuro foi conferido pelo STF ao analisar uma resolução do TSE quanto ao número de representantes dos municípios. Os vereadores não tiveram que deixar os cargos, mas da próxima eleição em diante deveria ser obedecido o número estipulado pela resolução.
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