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Qual a EVOLUÇÃO HISTÓRICA CONDIÇÕES DA AÇÃO?
- Concretista / Concepção Concretista do Direito de Ação
- Para os adeptos dessa corrente, o direito de ação era considerado como o direito a uma decisão favorável. Para esses autores, não ter ação era igual a não ter o direito discutido. Para eles, as condições da ação eram as condições de uma decisão favorável, ou seja, todas as condições que deveriam ser observadas para “ganhar” a causa seriam condições da ação. Nessa época, surge a expressão “carência de ação”. Carência de ação é a falta do direito de ação. Para essa concepção doutrinária, carência de ação é sinônimo de improcedência da ação. E carência de ação é uma decisão de mérito. Quem fosse vencido na ação era carente de ação. As condições da ação são questões de mérito. Tal teoria está superada, contudo precisa ser mencionada, pois as condições de ação nasceram no contexto concretista.
- Abstrativismo / Concepção Abstrativista do Direito de Ação
- Para os abstrativistas, o direito de ação é o direito a qualquer decisão (pouco importa o conteúdo da decisão). É o direito à jurisdição. O direito de ação é o direito de provocar a atividade jurisdicional Para a corrente abstrativista, não se pode falar em condições da ação. O processo se divide em duas partes: o problema é de mérito ou o problema é processual. Tal concepção prevaleceu no mundo; o direito de ação é um direito abstrato.
- Concepção Eclética ou Mista
- A corrente eclética ou mista afirma que o direito de ação é o direito a uma decisão de mérito. Para os adeptos da concepção eclética, condições da ação são as condições para o exame do mérito da causa, para que o mérito seja examinado. Condições uma vez preenchidas permitem que o mérito seja examinado. Para os ecléticos, no caso de carência de ação não é decisão de mérito. Julgou improcedente? Analisou o mérito. Trata-se da teoria adotada pelo CPC. O CPC adotou a concepção eclética do direito de ação.
- A teoria mista foi criada por Enrico Túlio Liebman, professor italiano do início do séc. XX, que veio ao Brasil a fim de fugir da 2ª Guerra (ele era judeu). Nessa época, excluindo o mestre Pontes de Miranda, não havia nomes de peso no direito processual. Ele teve como discípulos (alunos da USP) Frederico Marques, Moacir Amaral Santos e Alfredo Buzaid. O último (Alfredo Buzaid) foi o autor do Código de Processo Civil e também é uma obra em homenagem a Liebman (o qual foi embora após o término da guerra).
- Para o nosso Código, a decisão que extingue por carência de ação não é uma decisão de mérito e, portanto, não faz coisa julgada. Essa opção do CPC é extremamente criticada e, do ponto de vista prático, se revela quase sempre inaplicável. Vejamos as críticas:
- É certo que só há dois lugares para o juiz analisar, a saber: 1. processo (pressupostos processuais); e 2. mérito. Liebman disse que tinha outro ponto a ser analisado pelo magistrado, a saber, as condições relacionadas à ação. Uma terceira categoria, contudo tal terceira opção é logicamente impossível. A exemplo do p. do terceiro excluído da ciência de raciocínio lógico.
- Também é muito difícil, talvez até mesmo impossível, separar as condições da ação do mérito da causa. Assim, a possibilidade jurídica do pedido é uma condição de ação; mas o pedido é o próprio mérito.
- Outro exemplo é o caso da legitimidade ad causam (que é condição da ação), assim, a legitimidade para propor ação possessória é do possuidor. Se, ao final da instrução o juiz verificar que o autor não é possuidor, de acordo com a concepção eclética, deveria extinguir sem exame de mérito, por reconhecer ilegitimidade. Entretanto, quando o juiz julga improcedente uma possessória, está afirmando que o autor não tem direito a uma proteção possessória. Não dá para separar a análise do mérito e da questão da legitimidade.
- Enfim, pelo menos em relação à possibilidade jurídica do pedido, bem como no que tange à legitimidade ordinária, pelo menos nessas duas situações, não dá para separar o mérito.
- A grande crítica à teoria eclética é que ela tenta separar coisas que não são diferentes. Ao dizer que se extingue por carência não há coisa julgada, então, sempre poderá renovar a ação. Erra-se também ao dizer que a decisão por carência não é decisão de mérito. A doutrina hoje dificilmente defende a concepção eclética dessa forma pura.
- Para Liebman o controle, a análise do preenchimento das condições da ação é uma análise que pode ser feita a qualquer tempo, enquanto estiver pendente o processo.
- Afirma também é possível parar o processo para produzir prova sobre as condições da ação, o preenchimento das condições da ação é um fato que tem que ser provado, como por exemplo, a perícia para saber se a parte é legítima.
- O CPC permite o controle das condições da ação a qualquer tempo. Ex: 10 anos depois diz que a parte é ilegítima, contudo aflorou outra teoria para mitigar tal teoria adotada pelo CPC, a saber:
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O que é a Teoria da Asserção / Teoria da Prospettazione / Teoria da verificação das condições da ação In Statu Assertionis?
- Doutrinariamente esta teoria é a majoritária (e não na jurisprudência). Tal teoria dispõe que a análise das condições da ação deve ser feita apenas a partir do que foi afirmado pelas partes.
- Pega o que a parte disse na petição inicial e toma como uma verdade. Assim, se tudo o que a parte falar for verdade, estão presentes as condições da ação? Se positiva, as condições da ação estão presentes. Caso seja negativa, mesmo que tudo o que a pessoa fale seja verdade, aí se extingue por carência.
- Para essa corrente, o preenchimento das condições da ação é feito pela afirmação e não pelas provas. Não se produz prova sobre as condições da ação. As condições da ação não devem ser provadas, devem ser analisadas tão-somente por meio da asserção.
- Ex.1: o filho do Fredie ajuíza ação pedindo alimentos, afirmando que precisa de alimentos e que o Prof. pode pagar. Analisando-se essa história, conclui-se que estão presentes as condições da ação. Se, ao longo do processo, ficar provado que o autor não é filho do Prof., o juiz não extinguirá por carência, mas decidirá pela improcedência do pedido.
- Ex. 2: uma pessoa amiga do gerente do banco lhe empresta dinheiro. Aquele que emprestou ajuizou ação contra o banco, afirmando que o dinheiro foi emprestado ao funcionário do banco. Nesse caso, não estão presentes as condições da ação, porque o banco é parte ilegítima (logo, carência de ação).Eis o caso de aplicação da teoria da asserção.
- Fredie não adota tal teoria, porque o juiz ao constatar um absurdo (extingue sem exame de mérito) e no entendimento do professor o caso seria de improcedência clarividente ( e não de extinção sem análise de mérito). Enfim, a teoria que pegou foi a de Liebman e a Teoria da Asserção nos permite mitigar alguns pontos absurdos.
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Quais são as CONDIÇÕES DA AÇÃO?
- 1ª) Possibilidade jurídica do pedido: é aquele que pode ser atendido, que ao menos em tese possa ser acolhido. É impossível separar esta condição da ação do mérito da causa.
- OBS.: é certo que antes do CPC nascer, o próprio Liebman, não mais falava desta primeira condição em seus manuais. Enfim, o Brasil adotou um “órfão” (assunto já abordado em concurso).
- Frisa-se que o mestre Cândido Dinamarco, discípulo de Liebman, entende que a possibilidade jurídica do pedido deve ser redefinida para abranger os outros elementos da Demanda, incluindo a causa de pedir.
- Para Dinamarco, não apenas o pedido deve ser juridicamente possível, mas também os demais elementos da demanda devem ser juridicamente impossíveis (inclusive a causa de pedir ser juridicamente impossível), assim, o mais adequado seria falar-se em “POSSIBILIDADE JURÍDICA DA DEMANDA”. Como exemplo, o autor cita a cobrança de dívida de jogo, quando impossível é a causa de pedir, e não o pedido. Cobrar é possível, mas a causa de pedir (dívida de jogo) é impossível. Também cita a usucapião de terra pública.
- 2ª) Interesse de agir: tal condição é analisada a partir de duas dimensões, quais sejam: utilidade e necessidade. É uma condição da ação que se relaciona com a causa de pedir. Há interesse de agir quando o processo for necessário e útil ao demandante. O exame desta condição da ação, realmente não se confunde com o exame de mérito, eis que revela um vício processual, caracterizado pela necessidade e utilidade da demanda.
- Esta condição da ação justifica a extinção do processo pela perda do objeto, isto é, pela perda de sua utilidade, como ocorre, por exemplo, na ação executiva quando o devedor não possui bens penhoráveis.
- A utilidade só pode ser alcançada por meio de uma ação (daí a necessidade). O processo deverá ainda ser necessário à obtenção do proveito almejado, o que justifica a necessidade de se comprovar a resistência do réu à pretensão do autor.
- Ressalta-se que nas ações necessárias, referida necessidade não se questiona, porque a necessidade é presumida (ações que veiculam direitos que somente podem ser exercitados em juízo; tenho de ajuizar uma ação para exercitar um direito). A falta de interesse de agir não é caso de extinção do processo sem análise do mérito. E em muitos países tal condição é vista como pressuposto processual e não condição de ação.
- OBS.: existe uma corrente doutrinária, liderada pela cátedra da USP, que identifica uma terceira dimensão do interesse de agir, defendendo que ao lado da necessidade e utilidade, deve-se ainda exigir a adequação do provimento e do procedimento à utilidade pretendida. Um exemplo seria a impetração de um mandado de segurança desprovido de provas pré-constituídas do direito líquido e certo (daí fala-se em inadequação pela via eleita).
- A crítica que se faz é que a teoria acaba por confundir procedimento com demanda. A escolha do procedimento errado nada tem a ver com a falta de interesse de agir. Cita que Barbosa de Moreira não adota esta terceira dimensão, mas tão-somente as duas primeiras (utilidade e necessidade).
- 3ª) Legitimidade “ad causam”: é uma aptidão ou poder conferido a alguém para conduzir validamente um processo em que se discuta determinada situação jurídica. A legitimidade SEMPRE é aferida pela relação jurídica litigiosa. Tenho de ver o que está sendo discutido para poder verificar se a parte é legítima ou não. O sujeito pode ter legitimidade para uma coisa e não legítimo em face de outra coisa. A legitimidade é a pertinência subjetiva do processo, da ação.
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Qual a Classificação da legitimidade?
- 1ª Exclusiva e Concorrente:
- Há legitimidade exclusiva quando se atribui a legitimidade a apenas um sujeito, sendo essa a regra, uma vez que legitimidade é o titular do direito discutido.
- Por outro lado, há situações em que a legitimidade é atribuída a mais de um sujeito, nesse caso, fala-se em legitimidade concorrente (também chamada de co-legitimação), como nos seguintes casos:
- ações ajuizadas por qualquer condômino para proteção do condomínio em juízo;
- ações ajuizadas em face do devedor por qualquer credor solidário; e
- ações ajuizadas por qualquer dos legitimados do art. 103, da CF para a propositura de ações objetivas de controle de constitucionalidade.
- Saber legitimação concorrente é indispensável para compreender o estudo do litisconsórcio unitário.
- 2ª Ordinária e Extraordinária:
- Legitimação ordinária: é aquela atribuída ao sujeito da relação discutida. Na legitimação ordinária há uma coincidência entre o legitimado e o sujeito da relação jurídica discutida em juízo, ou seja, o legitimado ordinário está em juízo discutindo interesse próprio (autor coincide com credor, p.ex.); está em nome próprio defendendo a própria situação. Observa-se que esta é a regra.
- Legitimação extraordinária: quando há uma não-coincidência entre o legitimado e o titular da relação jurídica discutida em juízo estamos diante da legitimação extraordinária; a parte não coincide com o sujeito da relação discutida.
- Alguém está em juízo em nome próprio defendendo interesse alheio. Sempre que alguém estiver em juízo defendendo interesse de outrem em nome próprio, será um legitimado extraordinário.
- Exemplos de legitimação extraordinária: MP quando pleiteia alimentos ao menor; e Cidadão que propõe uma ação popular é um legitimado extraordinário (defendendo interesses da coletividade).
- Ademais, existe casos, situações de uma pessoa estar em juízo defendendo, simultaneamente, interesses próprios e alheios, quando isso se der, a pessoa será legitimada ordinária-extraordinária. Ex: condôminos.
- Características da legitimação extraordinária:
- Decorre da lei (art. 6º, do CPC), e não de negócio jurídico. Lei em sentido amplo;
- O legitimado extraordinário é a parte do processo, embora não seja parte do litígio (podendo ser condenado: pgto de custas; litigância de má-fé; em relação a ele que se verifica a competência quanto à pessoa. Ex: OAB VS convênio justiça federal (e não estadual com argumento de que a relação é de consumo);
- A coisa julgada proveniente de um processo conduzido por um legitimado extraordinário atinge ou vincula o titular do direito (caso contrário, não se justificaria a legitimidade extraordinária). É um caso raro de coisa julgada ultra partes. Há exceções legalmente previstas, como no caso da coisa julgada coletiva, que não prejudica o titular do direito. É certo que para que a coisa julgada não vincule terceiro se faz necessária a previsão expressa. Ex: art. 274, CC =(O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve ); e
- A falta de legitimação extraordinária gera decisão que não examina o mérito da causa.
- Questões terminológicas:
- 1- Legitimação extraordinária x substituição processual: a maior parte da doutrina entende que essas expressões seriam sinônimas, entretanto, há quem entende que a substituição processual é apenas um exemplo, uma espécie de legitimação extraordinária. Para esta última corrente, mais rigorosa, há substituição processual apenas quando alguém age sozinho em juízo defendendo os interesses do titular do direito. Assim, não haveria o que se falar em substituição processual quando o titular do direito em litisconsórcio com o legitimado extraordinário (quando isso acontece só haveria legitimação extraordinária e não substituição processual - esta segunda corrente é adotada por Barbosa Moreira);
- 2- Substituição processual (legitimidade extraordinária) x sucessão processual: sucessão processual é a troca de sujeitos no processo, a mudança subjetiva, dessa forma, deve-se atentar para que o vernáculo “substituição” não leve a uma interpretação equivocada. Ex: espólio; e
- 3- Substituição processual (legitimidade extraordinária) x representação processual: na representação processual alguém está em juízo em nome alheio defendendo direito de outrem. O representante está em juízo em nome alheio, defendendo interesse alheio, logo, o representante não é parte do processo, apenas representa o incapaz, que é a parte. Ex: alimentos x criança (parte) x mãe (representante).
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Quais são os PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS?
- Pressupostos de existência:
- É tudo aquilo que deve existir para que o processo nasça.
- São os pressupostos para que o processo exista. Se ele existe, nasceu. Tudo mais será um problema de validade. Mas primeiro preciso saber se ele nasceu e depois discutir se é válido ou não. São três os pressupostos de existência, quais sejam:
- 1º) Capacidade de ser parte (também chamada de personalidade judiciária): é a aptidão de ser sujeito de um processo. Aqui se tem a capacidade ou não se tem a capacidade. Aqui é em tese. Tenho aptidão de ser parte de um processo e posso ser tida como ilegítima. A exemplo do que ocorre em dir. civil (personalidade jurídica – ou se tem ou se não tem).
- Quem tem a capacidade de ser parte? Todos os sujeitos de direito, ou seja, as pessoas físicas ou jurídicas, os entes despersonalizados, o nondum conceptus – o não concebido (a prole eventual), o espólio, o nascituro, o condomínio (não é pessoa jurídica nem pessoa física), a massa falida, uma tribo (não é pessoa jurídica nem pessoa física).
- Os animais são sujeitos de direito ou são objetos de sujeitos de direito?
- Tradicionalmente é objeto de sujeitos de direito, contudo há uma corrente doutrinária muito sólida, que defende que os grandes primatas, pela sua proximidade genética com o homem, são sujeitos de direito, porém incapazes.
- Assim, os direitos humanos, seriam também aplicados aos grandes primatas, os humanóides (que são quatro: gorilas, chimpanzés, orangotango, bonogos). Tal corrente se autodenominada de “ABOLICIONISMO ANIMAL”.
- Eles sofrem, tem sentimentos, tem consciência de si e daí o porquê do tratamento como sujeito de direito, mas como incapazes.
- 2º) Demanda: ato inaugural; e
- 3º) Órgão investido de jurisdição.
- OBS.: há autores que preveem outros pressupostos de existência, como por exemplo, a citação. Ainda tem quem mencione a capacidade postulatória como pressuposto de existência. Contudo, tais institutos não são pressupostos de existência (e será explicado o porquê em aulas futuras).
- Pressupostos de validade:
- Os pressupostos processuais se dividem em:
- a) Objetivos:
- . Extrínsecos, negativos, impedimentos processuais: são os fatos exteriores (estranhos) ao processo que não podem acontecer para que o processo seja válido. Exemplos: a inexistência de litispendência, a inexistência de coisa julgada, a inexistência de perempção, a inexistência de convenção de arbitragem.
- OBS.: há doutrinadores, como Barbosa Moreira, que entendem que os pressupostos extrínsecos devem ser considerados como condições da ação, e não como pressupostos processuais. Vozes minoritárias.
- . Intrínsecos: para que o processo seja válido é preciso que se respeite o procedimento (petição inicial apta, citação, etc.).
- A citação é uma condição de eficácia do processo para o réu e um requisito de validade da sentença porventura proferida contra o réu. Decisão favorável ao réu não precisa ser ouvido previamente. E o caso clássico é o do indeferimento da petição inicial, em que há uma citação favorável ao réu pra que ele seja citado.
- Outro ponto que merece destaque é que a sentença eventualmente proferida contra o réu não citado (revel ou citado invalidamente) seria uma sentença nula, devendo ser impugnada por uma querela nullitatis, não havendo previsão de prazo para tanto. Isto é: pode ser invalidada a qualquer tempo mesmo após o prazo da ação rescisória por meio de instrumento chamado QUERELA NULLITATIS, destinada as sentenças especialmente defeituosas, defeito tão significativo que gera invalidação mesmo após o prazo da rescisória.
- Por conta disso, fala-se que a falta de citação ou a invalidade de citação que acarretou na revelia do réu são espécies de vícios TRANSRESCISÓRIOS. Quanto à previsão legal: art. 475, L, inc. I, CPC, bem com 741, inc. I, também do CPC – prevêem expressamente a QUERELA NULLITATIS, a qual está prevista como defesa na execução, assim, o cara na execução pode falar “tal sentença é nula porque não fui citado”.
- Por fim, para os professores da PUC (Arruda Alvim, Nelson Nery, Theresa Wambier, Cássio Escarpinela) de São Paulo a citação seria um pressuposto de existência do processo, logo, a sentença nestes casos é inexistente (quais casos? De falta de citação ou da invalidade de citação que acarrete na revelia do réu). Para tais pensadores a querela nullitatis é uma ação de declaratória de existência e não uma ação de nulidade como o Fredie mencionou.
- A crítica que se faz a essa corrente, é que o processo existe antes mesmo da citação, logo, a existência do processo não depende de citação, sendo esta apenas um ato que torna um ato eficaz para o réu. Ademais, como compreender as sentenças que não citam o réu por meio de tal corrente?
- b) Subjetivos:
- .Juiz são requisitos de validade relacionados à figura do juiz a competência e a imparcialidade deste.
- .Partes os requisitos processuais de validade são: capacidade processual (capacidade de para estar em juízo).
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