8 constitucional

Objetivas: a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. OBS.: é uma limitação formal e não temporal! (Art. 60, parágrafo 5º, CF). Tem a ver com aspecto de elaboração. Com a rejeição da PEC – poderá ser apresentada novamente – mas somente poderá ser apresentada na próxima sessão legislativa.

• Mas o que é uma sessão legislativa? É a mesma coisa que legislatura? Não.
• Na prova  colocam legislatura para confundir. A PEC pode ser reproposta na próxima SESSÃO LEGISLATIVA.
• A sessão legislativa está prevista no art. 57 (“O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro”).
• 1º período legislativo  2 de fevereiro a 17 de julho
• 2º período legislativo  1º de agosto a 22 de dezembro
• Durante estes períodos ocorre a sessão legislativa ordinária e durante o período de recesso ocorre a sessão legislativa extraordinárias.
• A legislatura está prevista no art. 44 (“O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Parágrafo único. Cada legislatura terá a duração de quatro anos). Logo, cada legislatura contém 4 sessões legislativas e, portanto, 8 períodos legislativos.
• Esse mesmo raciocínio da PEC é aplicado para a Medida Provisória:
• CF, Art. 62, § 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.

• Sim. Vejamos:
• CF, Art. 67. A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.
• Mas existe uma regra, uma regra diferente, ou seja, depende de maioria absoluta para ser representada na mesma sessão legislativa. O projeto de lei pode ser novamente proposto na mesma sessão legislativa, mas depende da maioria absoluta. Mais de 50% dos membros da CD ou SF (É DO CN). É um número fixo. Não interessa quantos estão presentes, mas sim o número de membros. Limitação quanto ao processo de elaboração de lei, logo, limitação formal.

• Limitações materiais ou substanciais: tem a ver com determinadas matérias, ao conteúdo, ligada à determinada substância.
• A primeira questão que se discute sobre as cláusulas pétreas é a tensão entre o constitucionalismo e a democracia, pois a primeira idéia que vem à mente ao falar da democracia é a seguinte: a vontade da maioria. Contudo, quando você fala em constitucionalismo, constituição rígida ou cláusula pétrea, você tem a impossibilidade da maioria impor sua vontade. Ex: a maioria quer a pena de morte, mas isso não pode ser mudado, pois é cláusula pétrea. Ex2: pena perpétua.
• Então, faz com o constitucionalismo seja antimajoritário, nestes casos de CP, contraria a vontade da maioria. Isso significa que o Constitucionalismo é antidemocrático? Veja como sair dessa: isso é um aspecto da democracia formal e hoje se fala da democracia no sentido material (substancial), isto é, a democracia material: abrange a vontade da maioria (formal), só que além da vontade da maioria deve resguardar a garantia de direitos a todos os membros.
• Determinados dir. individuais, como dir. de ação e a igualdade de participação, são pressupostos dos dir. políticos, por isso democracia não pode ser vista só como vontade da maioria, mas também como garantia de dir. básicos, ao respeito das “regras do jogo”.Então, tal tensão pode ser resolvida com esta concepção material de democracia. Assim, o constitucionalismo não é antidemocrático, mas às vezes antimajoritário.

• Quais são as funções das cláusulas pétreas? Quais são suas as finalidades? A previsão de cláusulas pétreas tem como finalidades:
• • 1ª .Assegurar a continuidade do processo democrático; assegurar a observância das regras do jogo, caso contrário quem está no poder vai querer fazer alterações para que ela se mantenha no poder e isso não é democrático;
• • 2ª .Preservar a identidade material da constituição para a const. não se desfigure; e
• • 3ª .Proteger certos direitos, valores e instituições essenciais.Indispensáveis à proteção e promoção da dignidade da pessoa humana, a todos, inclusive minoria.

• Tem duas teorias, talvez as principais sobre as cláusulas pétreas, as quais buscam uma legitimação das cláusulas pétreas.
• Teorias explicativas das cláusulas pétreas
•  Teoria do pré-comprometimento (Jon Helsen)  para justificar a legitimação das cláusulas pétreas ele faz uma comparação com a história de Ulisses e as sereias. Ele antes de viajar é alertado para ter cuidado com o “canto das sereias”. O paralelo é o seguinte: da mesma forma que Ulisses teve um pré - comprometimento de não cair no canto da seria. E quando eu faço uma constituição é assim também, mesmo que eu queria mudar de idéia, eu não poderei cair no canto da seria, mesmo que a maioria queria mudar, não poderá. Quem fala bem de tal tema e teoria é o Oscar Viena Vieira – A Const. e a sua reserva de justiça. Idem: estudar concurso – me comprometo a estudar e não ficar inventando moda, sair, etc.
• OBS.: teoria muito comentada aqui, mas o próprio autor não comenta mais, adota mais esta idéia. Contudo, no Brasil ainda se comenta muito.
• Teoria da Democracia Dualista (Bruce Ackepman)  segundo ele a Política pode ser divida em:Ordinária (quando se faz as leis, deliberações comuns, são momentos não intensos); e .Extraordinária (aquela que ocorre quando a constituição é feita/elabora, ocorre uma grande mobilização cívica, momentos em que a sociedade está mobilizada, a cidadania se aflora de forma mais intensa).

• Agora estudemos as cláusulas pétreas no campo positivado (vimos até então  a parte teórica).
• As cláusulas pétreas não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina, mas a proteção ao núcleo essencial de determinados direitos, princípios e instituições. “Tendente a abolir” deve ser interpretado dessa forma.
• .Referidas cláusulas poderão ser expressas (previstas no art. 60, §4º, da CF) ou tácitas.
• .Cláusula pétrea não é um núcleo intangível, mas sim um núcleo que não pode ser violado nem abolido, isto é, um núcleo essencial.
• .Abolir é diferente de alterar as cláusulas pétreas.
• .Mas até aonde vai o núcleo essencial? É muito difícil, mas o que você deve saber é que ela pode ser alterada, não pode ser feito nada tendente a ofender o núcleo ou tendente a abolir.
• OBS.: apesar das cláusulas pétreas não serem intangíveis, o CESPE considera as cláusulas pétreas como p. intangível da constituição.

•  Forma Federativa de Estado: O princípio da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a, CF), segundo o STF, é essencial para assegurar a forma federativa de Estado, razão pela qual, é considerada cláusula pétrea decorrente desta;
•  Voto direto, periódico, secreto e universal (voto obrigatório não é cláusula pétrea);
•  Separação dos poderes: não existe um limite estanque, mas tem uma finalidade principal, um objetivo principal, a saber: limitação do poder. Que tem por finalidade de assegurar os direitos de liberdades. Existe um limite rígido? Legislativo não pode julgar, p.ex.? Por óbvio, não. Todos os Poderes exercem funções atípicas e típicas, não existe um meio apriorístico ideal. Sua principal finalidade é o controle do abuso de Poder por parte dos governantes (sistema de freios e contrapesos – checks and balances);
•  Direitos e garantias individuais: segundo entendimento do STF, a constituição considera como cláusula pétrea apenas os direitos e garantias individuais, e não todos os direitos e garantias fundamentais. Por outro lado, entende que os direitos e garantias individuais não se restringem aos elencados no art. 5º, encontrando-se espalhados por todo o texto constitucional. Como decorrência desta cláusula pétrea, o STF assim considera o p. tributário da anterioridade (art. 150, III, b, CF), sob o fundamento de ser uma garantia individual do cidadão contribuinte (VER MATERIAL DE APOIO - STF -ADI 939 /DF) -citou também p. da imunidade recíproca. e ainda o p. da anterioridade eleitoral (art. 16, CF), sob o fundamento de ser uma garantia individual do cidadão eleitor.

• Direito Adquirido (art. 5º, XXXVI) e constituição
• Uma garantia individual – cláusula pétrea.
• A lei não poderá prejudicar o direito adquirido, mas uma nova constituição pode? Tal questão deve ser analisada sob três aspectos, o STF diz que a retroatividade deve ser analisada sob três prismas. A jurisprudência do STF é pacífica neste sentido, contudo faz uma distinção entra a retroatividade: .Mínima; .Média; .Máxima.
• Existe dir. adquirido em face uma nova constituição? O Poder Originário não tem limitações jurídicas (tem outras, mas não jurídicas), assim, o entendimento pacífico do STF é de que não há direito adquirido em face de uma nova constituição.
• Retroatividade mínima: atinge os efeitos futuros de fatos passados. Não alcança os efeitos já alcançados, mas tão-somente os futuros. Tal retroatividade mínima é automática, conforme o STF, mesmo que a constituição não fale nada. A retroatividade mínima é automática. Ex: art. 17 do ADCT, o qual fala do teto dos funcionários públicos.
• ADCT, Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.
• O que a pessoa recebeu acima do teto até então na se modifica, mas o que receberá da nova constituição para frente, será conforme o teto instituído.
• Quanto à retroatividade média são as prestações vencidas e não pagas, mas para que seja concretizada é admitida quando há previsão expressa.
• Ex: com base no art. 17 do ADCT mesmo.
• Setembro de 88 – trabalhou para ganhar 30 mil
• Outubro de 88 – chega aqui e ganha 24 mil
• Qual o teto que o funcionário receberá?
• Os 24 mil – como caso de retroatividade média, mas desde que seja expresso isso.
• Por fim, a retroatividade máxima que traduzem os efeitos já consolidados e também é necessária a previsão expressa para tanto. Ex: devolver o que já recebeu – no caso de mudança do teto. Ex2: o art. 231, par. 6º, da CF é um exemplo desta retroatividade.
• Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. ...
• §6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.
• Isso é pacífico, mas e o DIREITO ADQUIRIDO PRECISA SER RESPEITADO EM FACE DE EC (ou tão-somente em face da lei)? O STF não tem uma decisão clara sobre isso. Não temos jurisprudência para responder tal questão. Mas por meio da doutrina temos como chegar numa resposta por meio:
• CF, Art. 5º, XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
• A celeuma surge da interpretação que se dá ao dispositivo:
• 1º entendimento: interpretam a lei em sentido estrito. Logo, a lei aí está para o legislador ordinário (infraconstitucional) quem não pode violar o direito adquirido e assim por meio de Emenda Constitucional pode haver violação do direito adquirido.
• 2º entendimento: interpretam a lei em sentido amplo. Assim, não só o legislador ordinário, mas também o poder derivado não poderiam violar o direito adquirido. OBS.: antes da CF de 88 o STF tinha um entendimento nesse sentido, mas hoje não há decisão do STF sobre o tema em tela.

• O próprio art. 60 da CF que traz as limitações ao Poder Constituinte Derivado deve ser considerado uma cláusula pétrea. Quem impôs? O Poder Constituinte Originário, mas é certo que não existe na constituição nenhum dispositivo na CF dizendo que este artigo não pode ser limitado (se extrai, é implícito). Mas se o poder derivado pudesse alterá-lo? As cláusulas pétreas deixariam de existir. Logo, poderiam ser alteradas as cláusulas pétreas, isso é o que se chama de dupla revisão. Aqueles que discordam desse entendimento defendem a possibilidade de uma dupla revisão (alteração do art. 60 para possibilitar a alteração das próprias cláusulas pétreas). A doutrina majoritária no Brasil não admite a dupla revisão. É dominante a proibição da dupla revisão ou da revisão em duplo grau. Ex1: alteração da forma – quorum – do art. 60, par.2º, CF. Ex2: uma primeira Emenda revogaria o art. 60, § 4º, IV e uma segunda Emenda alteraria qualquer direito e garantia individual.
•  Todos os direitos sociais também são considerados cláusulas pétreas, consoante Paulo Bonavides e Ingo Sarlet, sob o fundamento de que para que se tenha o dir. de liberdade e dir. de igualdade, você precisa ter direitos sociais; os direitos sociais são pressupostos para o exercício dos dir. individuais; sem eles não há como assegurar os direitos individuais. O prof. entende que somente os direitos básicos – o mínimo existencial; o art. 7º da CF não elenca cláusulas pétreas, consoante entendimento do professor.
• Todos os dir. fundamentais seriam cláusulas pétreas. Contudo, para o STF somente os individuais são cláusulas pétreas (obs.: há ministros que entendem que todos os dir. fundamentais são, contudo não é a posição do STF, mas tão-somente entendimento de alguns ministros que o compõem).
•  Sistema presidencialista e forma republicana são cláusulas não expressas. Obs.:
• ADCT - Art. 2º. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País.
• § 1º - Será assegurada gratuidade na livre divulgação dessas formas e sistemas, através dos meios de comunicação de massa cessionários de serviço público.
• § 2º - O Tribunal Superior Eleitoral, promulgada a Constituição, expedirá as normas regulamentadoras deste artigo.-eficácia exaurida.
• Segundo Ives Gandra, o Sistema Presidencialista e a forma republicana teriam se tornado cláusulas pétreas em razão do plebiscito.
• Outros ainda afirmam que o sistema presidencialista é cláusula pétrea, porque se for alterado implicará numa seria de mudanças – inclusive Separação dos Poderes. O professor discorda de tal entendimento, pois entende que o sistema parlamentarista não afetaria a Separação dos Poderes. Já a monarquia, não. Esta sim implicaria em mudanças.

• Reforma  via ordinária de alteração da constituição (art. 60, CF); e
• Revisão  existia uma via extraordinária de alteração da constituição. A revisão prevista no art. 3º do ADCT. A eficácia deste dispositivo foi exaurida, extinguindo-se com a EC 6/1.994.
• Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
• Trata-se de uma limitação temporal de 5 anos existente no poder derivado revisor, não existindo no poder derivado reformador.
• As limitações formais do poder revisor é a votação por maioria absoluta em sessão unicameral. No poder reformador, a limitação formal é o quórum qualificado de 3/5 em dois turnos.

• Surge a CF de 88. Vamos analisar agora a relação entre a CF de 88 e a CF antiga. O que acontece com a CF antiga (67-69)? Se a constituição antiga tem um dispositivo compatível com a constituição nova será recepcionado? Não, pois quando surge uma constituição nova ocorre uma revogação geral.
• Quanto a sua forma, a revogação pode ser expressa ou tácita. A revogação tácita ocorre quando:
• .a lei nova é incompatível com a antiga; ou
• .quando a lei nova regula inteiramente a matéria tratada por lei anterior (revogação por normação geral).
• Quanto a sua extensão, a revogação pode ser total ou parcial. A revogação total é chamada de ab-rogação. A revogação parcial é a chamada derrogação. Quando surge uma nova CF, ela não precisa dizer expressamente que revoga a anterior (revogação por normação geral).
• Entre uma C. Nova e uma C. Antiga  não sobre nada.

• Quem desenvolveu esta teoria foi o autor ESMEIN a partir da concepção de Carl Schmitt.
• Qual a concepção defendida por Carl Schmitt? Dentro de uma constituição: temos uma constituição propriamente dita e temos outra parte que são as leis constitucionais.
• A constituição propriamente dita é aquela que decorre e uma decisão política fundamental (daí o porquê do nome – concepção política). Enfim, a constituição propriamente dita seria apenas aquilo que decorre de uma decisão política fundamental (ex: direitos fundamentais; estrutura do Estado; organização dos poderes). Estas matérias decorrem de uma decisão política fundamental.
• Mas a CF federal tem outras matérias que não cuidam disso correto? Correto, mas para tal autor são leis apenas formalmente constitucionais. Ex: CF, Art. 242. ... § 2º - O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.
• Segundo esta teoria tem de analisar o que é a constituição propriamente dita e as leis constitucionais (que não decorre de uma decisão política fundamental). A partir disso, ESMEIN entende que é a para da constituição propriamente dita fica revogada inteiramente. Já as leis constitucionais (que não decorrem de uma decisão política fundamental, formalmente); estas são recepcionadas pela nova constituição.
• Contudo, estas normas são recepcionadas com hierarquia de normas infraconstitucionais; são desconstitucionalizadas. Ex: a norma sobre o colégio seria transformada em LO.
• Segundo entendimento majoritário, esta teoria não é admitida no Brasil. Predomina o entendimento de que a constituição nova revoga a antiga em seu inteiro teor.

• Teoria da recepção – análise da constituição nova e as leis infraconstitucionais antigas
• É adotada pelo Brasil e também a mais cobrada em concursos.
• A CF é o fundamento de validade de todos os atos do ordenamento jurídico:
• CF – atos primários – fundamento de valide direto; e
• CF – atos secundários – fundamento de validade indireto.
• Nova constituição? Seriam necessárias novas leis e depois novos atos secundários. Isso seria o correto; com uma nova CF, surge a idéia da necessidade de regulamentar todas as leis a partir desse novo sistema jurídico. Do ponto de vista prático, isto é impossível. Este vácuo legislativo tornaria impossível a convivência social.
• Quando do surgimento de uma nova constituição, as normas infraconstitucionais anteriores que forem materialmente compatíveis com ela serão recepcionadas, as demais não serão recepcionadas ( não é revogação e sim não recepção  a constituição não revoga lei, a constituição pode não recepcionar).
• Materialmente compatíveis – recepcionadas.
• Materialmente incompatíveis – não recepcionadas. Perdem seu fundamente de validade.
• Vimos até então questões acerca de norma material.
• Agora, indaga-se: norma materialmente compatível com a nova constituição, mas é formalmente incompatível, como fica? Ex: a nova CF exige que certo assunto seja tratado por meio de LC, mas o assunto já é tratado em LO.
• Resposta: a incompatibilidade formal superveniente não impede a recepção, mas faz com que o ato adquira outro status, outra roupagem, a forma exigida pela nova lei. Exemplo mais comum disso em provas é o CTN.
• O CTN, por exemplo, surgiu por meio da Lei ordinária n. 5.172/66. A CF de 1988 recepcionou o CTN, dando-lhe nova roupagem, com status de lei complementar. Para que o CTN seja alterado, esta modificação deverá partir de lei complementar.
• Outro ponto que merece destaque é um caso que foge a esta regra. Vejamos:
• A CF atual prevê competência estadual e vem uma nova CF e diz que a competência agora é da União.
• Questão de forma ou de conteúdo (material)?
• É um caso formal.
• Neste caso pode haver recepção?
• Aqui NÃO.
• Quando se cuida de entes diversos não admite. Quando a lei é feita por ente federativo diverso que atualmente possui competência ela não pode ser recepcionada.
• QUESTÃO FORMAL QUE NÃO ADMITE RECEPÇÃO.

• Ex: a CF exigisse que a matéria fosse tratada através de LC, mas só que essa matéria foi tratada por LO. Significa que esta lei é inconstitucional. Ela nasceu inconstitucional. Originariamente é inconstitucional.
• Agora a nova CF permite que o assunto seja tratado por meio de LO? Ela será recepcionada? Depende. Conforme a teoria adotada.
• A Lei inconstitucional é um ato:
• .Inexistente (Scarga Fagundes)
• .Nulo (EUA)
• .Anulável (Kelsen)
• .Sentença declaratória (ato inexiste e para ato nulo)  não se admite a constitucionalização superveniente.
• .Sentença constitutiva (ato anulável)  aí se pode adotar a constitucionalização superveniente.
• Apesar de haver uma tendência de mudança deste entendimento, o STF entende que a lei inconstitucional é um ato nulo, logo, não admite a constitucionalização superveniente (RE 346.084/PR).