8 direito penal

• O que é crime?
• .Aspecto formal: crime é um comportamento previsto numa lei penal incriminadora com previsão de pena.
• .Aspecto Material: crime é a conduta, o comportamento humano causador de uma relevante lesão a um bem juridicamente tutelado, passível de sanção penal, consoante entendimento doutrinário.
• .Aspecto Analítico: o problema está aqui em tal conceito, pois aqui se conceitua o crime a partir dos elementos do crime, ou seja, neste conceito a doutrina vem discutindo sobre o que o crime é composto. Temos várias teorias. Adotamos a T. Finalista, consoante doutrina clássica.
• Fato típico: para qualquer teoria o fato típico é o primeiro elemento (substrato) do crime, o qual é composto de conduta, de resultado, da relação de causalidade entre a conduta e o resultado (também chamado de nexo de causalidade) e tipicidade. Estes são os quatro elementos do fato típico: Conduta; Resultado; Nexo de causalidade; e Tipicidade.

Segundo o conceito analítico, a conduta é o primeiro elemento do fato típico, sendo necessariamente imprescindível, visto que não há crime sem conduta. Este é um dos argumentos necessários para se negar a responsabilidade penal objetiva da pessoa jurídica. O conceito material de conduta varia a depender da teoria do crime adotada (realista ou funcionalista), podendo ser composta por elementos subjetivos ou não.

• 1. Conduta para teoria causalista: para a teoria causalista, crime é composto de fato típico, ilicitude e culpabilidade (composta de imputabilidade e tem duas espécies: dolo e culpa). O fato típico, assim, é tripartite. A conduta, para esta teoria, está dentro do fato típico.
• A conduta consiste no movimento corporal voluntário (somente ação), causador de modificação no mundo exterior. Para o causalismo, a conduta é um mero processo causal, desprovida de qualquer finalidade (dolo e culpa). A conduta é objetiva não admitindo qualquer valoração.
• OBS.1: o dolo e a culpa não estão no fato típico; dolo e culpa estão na culpabilidade.
• OBS.2: a teoria causalista não reconhece, como normal, elementos não objetivos no tipo. Para a teoria causalista, só existem elementos objetivos, não reconhecendo os subjetivos e normativos, visto que, para ela, o dolo e a culpa não estão no fato típico.
• Exemplo de tipo penal desejado pelo causalista: art. 121, CP: matar alguém. Este tipo penal é chamado de tipo normal (constituído somente de elementos objetivos). Já um exemplo de tipo penal indesejado para os causalistas é o art. 299, CP (falsidade ideológica): “documento”, “com o fim de prejudica direito”. Este tipo penal é denominado de tipo anormal, constituído de elementos objetivos, subjetivos e/ou normativos.
• O tipo penal tem três elementos:
• a) Elemento objetivo que é aquele percebido pelo sentido do homem (tato, visão).
• b) Elementos normativos que têm que ser valorados.
• c) Elementos subjetivos que espelham a finalidade específica do agente.
• Críticas à teoria causalista:
• 1ª) Não abrange os crimes omissivos, visto que considera conduta somente a ação humana.
• 2ª) Traz o dolo e a culpa na culpabilidade.
• 3ª) Não há como se negar a presença de elementos não-objetivos no tipo penal.

• Conduta para a teoria neokantista: tem base causalista. Considera crime um fato típico, composto de ilicitude e culpabilidade. Também é tripartite. A culpabilidade é composta de imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, culpa e dolo. A conduta continua no fato típico.
• A teoria neokantista enriqueceu a culpabilidade. Consiste em um comportamento (ação ou omissão) humano voluntário, causador de modificação no mundo exterior.
• OBS. 1: a conduta agora abrange os crimes omissivos.
• OBS. 2: dolo e culpa permanecem na culpabilidade, não mais como espécies de culpabilidade, e sim como elementos de culpabilidade.
• A conduta é a ação ou omissão, não mais neutra, expressando uma valoração negativa da lei. Corrigiu o causalismo abrangendo a omissão dentro da conduta e verificando elementos normativos no tipo penal. Entretanto, a conduta continua sendo mero processo causal, desprovida de finalidade (dolo e culpa).
• Críticas à teoria neokantista:
• 1ª) Dolo e culpa na culpabilidade.
• 2ª) Partindo de conceitos naturalistas, ficou contraditória quando reconheceu elementos normativos e subjetivos do tipo.

• Conduta para a teoria finalista: a teoria finalista nasceu triparte, considerando crime o fato típico, ilícito e culpável. A culpabilidade é composta de imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. A conduta continua no fato típico.
• A conduta para a teoria finalista é o comportamento humano voluntário, psiquicamente dirigido a um fim (ilícito).
• OBS.1: os institutos do dolo e da culpa migram da culpabilidade para o fato típico.
• OBS.2: reconhece norma elementos objetivos, subjetivos e normativos do tipo.
• A conduta deixa de ser concebida como mero processo causal para ser enfocada como exercício de uma atividade finalista (exercício vidente).
• O causalista é cego, o finalismo é vidente, pois enxerga o que o agente queria já na tipicidade, e não somente na culpabilidade.
• Críticas à teoria finalista:
• 1ª) A finalidade não explica os crimes culposos.
• 2ª) Centralizou a teoria no desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado.

• 4. Conduta para a teoria finalista dissidente: para a teoria finalista dissidente, o crime é formado por fato típico e ilicitude. É bipartite. A culpabilidade não integra o crime; é juízo de censura, pressuposto da aplicação da pena. A conduta para esta teoria é similar ao finalismo puro: comportamento humano voluntário, psiquicamente dirigido a um fim.
• Principal crítica a esta teoria: crime sem culpabilidade.

• 5. Conduta para a teoria social da ação: crime para a teoria social da ação é:
• a) fato típico (conduta),
• b) ilicitude,
• c) culpabilidade (composta de: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa).
• Adotando a estrutura do finalismo, conceitua a conduta como comportamento humano voluntário, psiquicamente dirigido a um fim, socialmente reprovável.
• O dolo e a culpa integram o fato típico, porém, voltam a ser analisados na culpabilidade. O dolo e a culpa acabam trazendo também certo grau de reprovação. Esta teoria trabalha com reprovação social da conduta. Assim, jogo do bicho não seria infração penal, pois não tem reprovação social.
• Crítica a teoria: não há clareza no que significa fato socialmente relevante (ou reprovável).

• 6. Conduta para a teoria funcionalista teleológica (Roxin) ou funcionalista moderada: o funcionalismo nasceu na década de 70, na Alemanha, buscando explorar a missão do Direito Penal.
• Para esta teoria crime é:
• a) fato típico,
• b) ilicitude,
• c) responsabilidade (reprovabilidade).
• Crime continua tripartite, porém o terceiro substrato não é mais culpabilidade e sim responsabilidade. A responsabilidade é composta de imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa, necessidade da pena.
• A culpabilidade, para Roxin, não é elemento do crime. A culpabilidade é limite da pena. Se o agente praticou o fato típico ilícito, e é responsável por ele, a culpabilidade aparece para limitar a pena (culpabilidade funcional).
• A conduta consiste no comportamento humano voluntário, orientado pelo princípio da intervenção mínima, causador de relevante e intolerável lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (resultado normativo). O dolo e a culpa permanecem no fato típico.
• Para saber o que é ou não crime, Roxin admite a aplicação de princípios não positivados, de política criminal (ex: princípio da insignificância). A finalidade principal (missão) do Direito Penal para Roxin é a proteção de bens jurídicos indispensáveis à convivência do homem.
• Principal crítica a Roxin: reprovabilidade como integrante do crime.

• 7. Conduta para a teoria funcionalista sistêmica ou radical (Jacobs): para esta teoria, crime é composto de:
•  fato típico,
•  ilicitude,
•  culpabilidade (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa).
• A conduta está no fato típico.
• A conduta é um movimento humano voluntário, causador de um resultado evitável, violador do sistema, que frustra as expectativas normativas. Dolo e a culpa permanecem no fato típico.
• Para Jacobs, a missão do Direito Penal não é a lesão ao bem jurídico, mas sim resguardar o sistema (lei). Se o agente não respeita o sistema será considerado seu inimigo (Direito Penal do inimigo).
• Jacobs somente se preocupa com o que está efetivamente positivado, não reconhecendo princípios não positivados.
• Crítica: a sua doutrina serve aos Estados totalitários.
• Quadro comparativo das principais características dos funcionalismos:
• Funcionalismo teleológico ou moderado (Roxin):
• a) preocupa-se com os fins do direito penal;
• b) norteada por finalidades de política criminal;
• c) busca a proteção de bens jurídicos indispensáveis ao indivíduo e à sociedade.
• Funcionalismo sistêmico ou radical (Jakobs):
• a) preocupa-se com os fins da pena;
• b) leva em consideração somente as necessidades do sistema;
• c) busca a reafirmação da autoridade do direito;
• d) ao descumprir a sua função na sociedade o sujeito deve ser eficazmente punido (a autoridade da lei somente é obtida com sua rígida e constante aplicação). Não aceita o p. da insignificância;
• e) em decorrência do seu funcionalismo sistêmico, Jakobs desenvolveu a teoria do direito penal do inimigo.

• Direito Penal do inimigo e características:
• a) antecipação da punibilidade, tipificando-se atos preparatórios: em regra, um crime percorre um caminho (iter criminis). Primeiramente, vem a cogitação; depois a preparação; terceiro: a execução; e, por fim, a consumação. CPEC A punibilidade exige o início da execução (princípio da materialização do fato). Contudo, para Jakobs deviam ser punidos os atos preparatórios. No Brasil, a doutrina ensina que o crime de formação de quadrilha ou bando é um caso excepcional de ato preparatório punível. Então, para a doutrina, esse seria um exemplo de Direito Penal do inimigo. Professor não concorda com esse posicionamento doutrinário.
• b) criação de tipos de mera conduta (no Brasil, ex.: violação de domicílio).
• c) criação de crimes de perigo abstrato: posição do STF.
• Antes de 2005
• Admitia crime de perigo abstrato
• Depois de 2005
• Passou a repudiar delitos de perigo abstrato
• Depois de 2009
• Regra: não se admite crime de perigo abstrato.
• OBS.: há casos excepcionais em que se verifica a necessidade de crimes de perigo abstrato. Ex.: tráfico de drogas
• d) flexibilização do princípio da legalidade: descrição vaga dos crimes e das penas.
• e) inobservância do princípio da ofensividade e da exteriorização do fato.
• f) preponderância do Direito penal do autor.
• g) desproporcionalidade de penas.
• h) restrição de garantias penais e processuais: faz parte do que se chama Direito Penal da Terceira Velocidade.
• Cada velocidade marca um momento da nossa história. Antes da Grande Guerra preponderava a imposição de penas privativas de liberdade. Essa foi a primeira velocidade do Direito Penal.
• Depois da 2ª Grande Guerra, em razão dos sofrimentos impingidos aos cidadãos do mundo, surge a preponderância de aplicação das penas alternativas. Esse é o Direito Penal de Segunda Velocidade.
• No atual momento histórico, com o aumento de ataques terroristas, a sociedade abre mão das garantias penais e processuais para a efetivação de sua segurança jurídica. Houve um endurecimento do Direito Penal. Esse é o Direito Penal de Terceira Velocidade. Ex.: interceptação telefônica.
• i) endurecimento da execução penal: para alguns o RDD - Regime Disciplinar Diferenciado seria o Brasil aplicando o Direito Penal do inimigo.

• Hipóteses de ausência de conduta
• A base comum de todas as teorias é a de que a conduta é um movimento humano voluntário. Assim, movimento humano voluntário é um denominador comum entre todas as teorias. Logo:
• .caso fortuito ou força maior: exclui a voluntariedade (vontade) do movimento. Movimento não dominado pela vontade;
• .coação física irresistível: exclui a voluntariedade (vontade) do movimento.
• OBS.: não confundir com a coação moral irresistível, em que há vontade e consciência, porém, o agente não tem outra opção a não ser praticar a conduta, sendo uma excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.
• .movimentos (atos) reflexos: exclui a voluntariedade (vontade) do movimento, isto é, o movimento não é dominável pela vontade. O reflexo proposital (premeditado, previsível) não exclui a conduta e o agente responderá pelo crime doloso ou culposo (ex: o agente com o dedo no gatilho encosta numa tomada para tomar um choque).
• .estado de inconsciência: exclui a voluntariedade (vontade) do movimento (ex: sonambulismo ou efeito de hipnose). Na embriaguez voluntária ou culposa, o estado de inconsciência não exclui a tipicidade, pois segundo a teoria actio libera in causa, não se considera a voluntariedade quando da ação ou omissão, retroagindo para considerar a voluntariedade no momento em que o agente era livre para optar em se embriagar ou não.

• A doutrina clássica ensina que o CP brasileiro é FINALISTA. A doutrina moderna vem adotando o FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO (Roxin), corrigindo a culpabilidade.O Código Penal Militar é CAUSALISTA.
• .Para concurso federal: tripartite.
• .Para concurso estadual (salvo SP): tripartite. Temos carreiras em SP que já adotaram a teoria bipartite (delegado e MP). Defensoria: sempre tripartite.
• .Para concurso municipal: tripartite.

• Espécies de conduta
• Conduta dolosa ou culposa
• Crime doloso:
• Previsão legal: art. 18, CP.
• Conceito: a doutrina diz que dolo é a vontade livre e consciente dirigida a realizar, ou aceitar realizar, a conduta prevista no tipo penal incriminador. OBS.: a crítica feita a esse conceito é que a liberdade da conduta (vontade) é analisada na culpabilidade e dolo não é mais analisado na culpabilidade.
• Elementos: 1) intelectivo (consciência), e 2) volitivo (vontade). Subdividido em: a) querer ou b) aceitar.
• Dolo não se confunde com desejo.
• No dolo o agente quer o resultado como conseqüência de sua própria conduta; já no desejo, o agente espera o resultado como conseqüência de conduta ou acontecimento alheio.
• Punir alguém por desejo é Direito Penal do Autor.

• 1ª) Teoria da vontade: dolo é a vontade consciente de querer praticar a infração penal.
• 2ª) Teoria da representação: fala-se em dolo toda vez que o agente tiver tão-somente a previsão do resultado e, ainda assim, decide continuar com a conduta.
• OBS.: o erro dessa segunda corrente é que abrange a culpa consciente.
• 3ª) Teoria do consentimento ou do assentimento: fala-se em dolo sempre que o agente tenha previsão do resultado e, ainda assim, decide continuar assumindo o risco de produzi-lo.
• OBS.: não mais abrange a culpa consciente.
• No Brasil, prevalece que são adotadas a teoria da vontade e a teoria do assentimento.
• Art. 18, I (“doloso, quando o agente quis o resultado” – dolo direto, teoria da vontade) (“ou assumiu o risco de produzi-lo” – dolo eventual, teoria do consentimento).
• OBS.: LFG diz que adotamos as três teorias, adotando a teoria da representação no dolo de 2º grau.