7 administrativo

• Serve para regular, fiscalizar e normatizar os diversos serviços públicos. O Estado já exercia esta função, porém, a agência reguladora surgiu para potencializar e aperfeiçoar essas funções, o que de fato não ocorreu (ex: diversas ações contra empresas de telefonia, problemas na navegação aérea brasileira, etc.). Para exercer estas funções, as agências reguladoras ganham mais autonomia e liberdade. A novidade é ter uma pessoa jurídica para tanto.
• A expressão “agência reguladora” surge a partir um de uma política nacional de 1995; de origem norte-america, pois toda agência reguladora tem credibilidade por lá. Aqui, contudo, começaram a denominar tudo quanto que é tipo de pessoa como “agência reguladora”.
• Tem o mesmo regime jurídico de uma autarquia, contudo há duas peculiaridades, a saber:
• Licitação: a Lei 9.472/97, que criou a ANATEL, estabeleceu que a agência reguladora não se sujeita à Lei 8.666/93. Previu, ainda, como modalidades próprias de licitação o pregão e a consulta. Esta lei foi objeto da ADI 1668, no qual o STF entendeu pela inconstitucionalidade da regra, pois agência reguladora é autarquia (pessoa pública), logo, sujeita à Lei 8.666/93. Porém, pode escolher como modalidade o pregão e a consulta.
• Desse modo, estas modalidades foram estendidas para as demais agências reguladoras, por meio da Lei 9.986/00. A modalidade específica (própria) da agência reguladora é a consulta, tendo em vista que o pregão, por meio da Lei 10.250/02, foi estendido para todos os entes da AP Federal. A modalidade consulta ainda não foi legalmente conceituada embora seja a modalidade própria / específica das agências reguladoras. Por fim, está sujeita a lei 8.666.
• Regime de pessoal da agência reguladora: por ter a AP direta regime estatutário, deveria ter a agência reguladora o regime estatutário.
• Ocorre que, o regime de pessoal da agência reguladora foi regulado pela Lei 9.986/00 , estabelecendo o celetista. Contudo, começaram a adotar o contrato temporário para contratação de pessoal (o qual se dá por um processo simplificado).
• É certo que os contratos temporários deveriam ser utilizados em situações anormais, pois nem sequer se exige licitação para contratação. Desse modo, a referida lei foi objeto da ADI 2310, em que entendeu o STF, em sede de cautelar, pela inconstitucionalidade da lei, dispondo que o contrato é celetista em caráter permanente. Porém, ficaram mantidos os prazos dos contratados temporários, até que fossem realizados os concursos públicos.
• Antes de julgar o mérito da referida ADI, o presidente da República criou, por meio da medida provisória 155/03 (deveria ter sido por lei), mais de 5.000 cargos (estatutários) às agências reguladoras e, por fim, tal MP foi convertida na Lei 10.871/04.
• Assim, a ADI n. 2310 foi extinta, pois perdeu seu objeto (tendo em vista que o regime passou a ser estatutário). Então, o presidente da República, mediante a MP 269/05 prorrogou o prazo dos contratos temporários até 31-12-2007, sendo convertida na Lei 11.292/06.
• Novamente o assunto foi objeto de ADI (3678), que ainda não foi decidida. Quando estava para vencer o prazo dos contratos temporários, o presidente da República editou a MP 407/07, prorrogando o prazo até 31-07-2009.
• Frisa-se que algumas agências não foram abrangidas por esta lei, tendo pessoal com contratos temporários já vencidos, o que se mostra ainda mais evidente a inconstitucionalidade da manutenção desses empregos temporários nas agências reguladoras. Outras fizeram concurso e está tudo em ordem. O TCU tem fiscalizado o caso e daqui a um ano será resolvida a história (2011 teremos muitos concursos).
• Diante do exposto, indaga-se: qual o regime que deve ser aplicado às agências reguladoras? Segundo o STF, o quadro de pessoal deve ser preenchido com cargos em regime estatutário, pois exige qualificação para os cargos e estes devem ser permanentes.
• Alguns exemplos de agências reguladoras:
• ANATEL - telecomunicações
• ANEEL – energia elétrica
• ANS – saúde
• ANVISA – vigilância sanitária
• ANTT – transportes terrestres
• ANTAQ - transportes aquaviários
• ANAC – aviação civil
• ANP – petróleo
• ANA – bens públicos (águas)
• ANCINE – cinema
• CVM – valores mobiliários
• Nem tudo que tem nome de agência é uma agência reguladora. Frisa-nos que tem agência estadual e também municipal.

• Existem autarquias e fundações que se encontram sucateadas. O Governo, na busca da “modernização e eficiência” dessas pessoas jurídicas, criou as denominadas agências executivas, por intermédio da Lei 9.649/98. Agências executivas nada mais são do que velhas autarquias ou velhas fundações. Já que é autarquia ou fundação qual é o seu regime? O regime é o mesmo da autarquia.
• Para que essas autarquias e fundações ganhem status de agência executiva, é necessária a elaboração de um plano estratégico de reestruturação. Após sua elaboração, será apresentado a AP direta. Aprovado o plano, será celebrado um contrato de gestão entre a AP direta e a autarquia, na busca de mais autonomia e maior recebimento de recursos e instrumentos para executá-lo. Após a celebração, o status de agência executiva dependerá de declaração do presidente da República mediante decreto.
• Elaboração de um plano estratégico de reestruturação  apresentação a AP direta  aprovação do plano  celebração de um contrato de gestão (entre a AP direta e a autarquia sucateada)  decreto do presidente da República que confere status de agência executiva.
• A agência executiva tem status temporário, vigente enquanto perdurar o contrato de gestão, deixa de ser agencia executiva quando cessa o contrato de gestão, consequentemente volta a ser uma autarquia ou fundação. Exemplos de agências executivas (com contrato de gestão em andamento): a ADA – agência de desenvolvimento da Amazônia (antiga SUDAM) e a ADENE – agência de desenvolvimento do nordeste (antiga SUDENE). A expressão “contrato de gestão” foi criada para aquele contrato celebrado entre AP direta e indireta. A doutrina contesta a possibilidade do contrato de gestão dar maior autonomia que o estabelecido em lei, visto que a pessoa jurídica tem sua criação decorrente de lei. Ademais, contesta a concessão de recursos orçamentários por meio deste contrato, devendo ocorrer por meio de lei ordinária.

• OBS.: nem toda empresa que o Estado é dono é uma SEM ou EP. Só estudaremos as que compõem a Administração Pública Indireta. Nem toda empresa estatal, pertencente ao Estado, tem regime de empresa pública - EP ou sociedade de economia mista - SEM. Há empresas privadas em que o Poder Público detém menor número de ações com direito a voto, p.ex. Ademais, a empresa estatal (empresa pública e sociedade de economia mista) não se confunde com empresa paraestatal. A empresa paraestatal é aquele que atua ao lado da AP, fazendo parte do terceiro setor. As empresas estatais são aquelas que estão dentro da AP indireta (objeto do nosso estudo).
• Empresa pública:
• • pessoa jurídica de direito privado e possui um regime híbrido/misto ***;
• • capital exclusivamente público, nada impedindo que pertença a mais de um ente (ex: capital da União e de um Estado-membro);
• • serve para a prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica;
• • pode ser constituída por qualquer modalidade empresarial; qualquer tipo societário (S.A., LTDA., etc.) – OBS.: na forma de S.A. precisa ser de capital fechado.
• ***O nome “empresa pública” é decorrente de seu capital, visto que ele é exclusivamente do ente público. Por fim, o BNDS, a Casa da Moeda, os Correios e a Caixa Econômica Federal são exemplos de empresas públicas.
• Sociedade de economia mista:
• • pessoa jurídica de direito privado e possui um regime híbrido/misto;
• • serve para prestação de serviço público ou exploração atividade econômica;
• • só pode ser constituída na modalidade de S.A. (sociedade anônima);
• • tendo capital misto com maioria das ações com direito de voto pertencentes ao Poder Público. Na SEM, a maioria do capital com direito a voto, deve estar nas mãos do ente público. O Banco do Brasil e a Petrobrás são exemplos de sociedades de economia mista.
• Diferenças entre as duas pessoas jurídicas:
• Empresa pública
• - Capital exclusivamente público
• - Constituído por qualquer tipo de sociedade
• - Tem suas ações julgadas pela Justiça Federal
• Sociedade de economia mista
• - Capital misto
• - Constituído somente na modalidade de sociedade anônima
• - Tem suas ações julgadas pela Justiça Estadual
• Tal diferença só tem relevância se a pessoa (empresa) for de âmbito federal. Caso seja de outro âmbito vai para Justiça Estadual. Consoante o art. 109 da CF, a competência para julgamento nas ações que envolvam EP Federal é da Justiça Federal; para a SEM Federal será da Justiça Estadual (o artigo é omisso quanto à SEM). Porém, se a União tiver interesse nesta ação, a competência será deslocada para a Justiça Federal. Súmulas 517 e 556 do STF:
• 517. As sociedades de economia mista só têm fórum na Justiça Federal, quando a União intervém como assis¬tente ou opoente.
• 556. É competente a Justiça Comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista.

• as empresas estatais possuem regime jurídico privado híbrido (misto). Quando prestadoras de serviços públicos, o regime privado é mitigado, aplicando-se um regime mais público, sendo muito similar ao regime das autarquias (ex: responsabilidade objetiva, etc.). Quando exploradoras de atividade econômica será mais próximo do regime privado, sendo similar ao regime das empresas estatais.
• As empresas estatais podem obter lucros, mas não podem ser criadas com fins lucrativos, tendo em vista que o Estado somente pode intervir na atividade econômica quando: a) imprescindível à segurança nacional; e b) por relevante interesse coletivo. Obs.: estas podem ter estatuto próprio, conforme comando constitucional abaixo:
• CF, Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
• §1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
• I- sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
• II- a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
• III- licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;
• IV- a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
• V- os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
• Por fim, as empresas estatais possuem personalidade jurídica, estão sujeitas a controle, possuem autonomia financeira e econômica, sendo sua criação autorizada por lei, não se sujeitando a lei de falência. Enfim, vejamos cada peculiaridade:

• Em regra, os bens das empresas estatais são penhoráveis e alienáveis, pois seguem o regime de direito privado. Porém, quando os bens estiverem diretamente ligados à prestação de serviço público serão inalienáveis e impenhoráveis, seguindo o regime jurídico dos bens das pessoas públicas, com fundamento no princípio da continuidade do serviço público.
• OBS.: a Empresa de Correios e Telégrafos - ECT é empresa pública com tratamento de fazenda pública, tendo regime muito próximo de autarquia, pois tem o monopólio do serviço postal. Estando ou não ligado ao serviço público, os bens são impenhoráveis, sendo seus bens públicos, todos os bens são impenhoráveis.
• . Os bens da Empresa de Correios e Telégrafos - ECT são penhoráveis?
• São impenhoráveis, a ECT é empresa pública com tratamento de fazenda pública, tendo regime muito próximo de autarquia. Sendo tratado como bens públicos, todos os bens são impenhoráveis. Ocorre que, o serviço postal aéreo está previsto entre os serviços de competência exclusiva da União (art. 21 da CF), não podendo estar sob o controle de uma empresa pública. Ao invés de retirar este serviço da empresa pública (ECT), por se tratar de um serviço exclusivo, foi dado tratamento especial de fazenda pública.
• Desse modo, passaram a adquirir diversos privilégios como o pagamento de débitos por meio de precatórios, imunidade tributária, dispensa motivada de servidores, etc. Apesar de similar ao regime das autarquias, os Correios transferiram os seus estabelecimentos através de franquia (instituto de direito privado). Por isso, o Tribunal de Contas exigiu dos Correios a transferência dos estabelecimentos através de concessão, por meio de licitação.
• Destaca-se que, os correios somente adquiriram privilégios em decorrência do monopólio do serviço de correio (de correspondências pessoais). No entanto, ressalta-se que, há empresas concorrentes no mercado, como por exemplo, a TAM Express.
• Ademais, os correios transferiram seus serviços para exercício por parte de particulares (franquias). Como poderia transferir a uma empresa privada, se o serviço de correios aéreos é de competência exclusiva da União?!
• Desse modo, foi ajuizado a ADPF n. 46, com o fim de definir o regime jurídico dos correios. Até o momento não foi julgada. O Congresso Nacional editou a Lei 11.668/08, legalizando o sistema de franquia das ECT, permitindo a transferência ao particular.

EP e SEM não estão mais sujeitas a falência (art. 2º, inc. I, da Lei 11.101/05). A referida lei não faz a distinção entre a finalidade de prestação de serviço público e de exploração de atividade econômica. Contudo, há vozes que fazem uma diferenciação adotada mesmo antes da edição da referida lei, mas prevalece o disposto em lei.

• A pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, responde objetivamente pelos danos causados. Neste caso, o Estado responde subsidiariamente, por ter transferido a atividade (art. 37, par.6º, CF); aplica-se a teoria da responsabilidade objetiva (independentemente da vítima ser usuária ou não do serviço – tal divisão cessou – e a teoria será objetiva).
• Caso seja exploradora de atividade econômica, não se aplica o art. 37, par.6º da CF nem a responsabilidade civil do Estado, aplica-se o direito privado (com regra: CC; mas pode ser uma relação de consumo, logo, aplica-se o CDC), respondendo subjetivamente (como regra) ou objetivamente (exceção, como p.ex., nas relações de consumo). Neste caso, o Estado não responde subsidiariamente*** pelas obrigações das empresas públicas ou sociedades de economia mista. ***há vozes em sentido contrário (Carvalinho – José dos Santos Carvalho Jr.), mas não é o que prevalece na jurisprudência.

• As empresas estatais possuem o dever de licitar.
• Quando prestadora de serviço público estão sujeitas à Lei 8.666/93 (art. 37, inc. XXI, da CF combinado com o art.1º da Lei de Licitações), tendo em vista que tem um regime mais público que privado.
• Quando exploradoras de atividades econômicas poderão ter estatutos próprios para licitações e contratos, desde que estabelecido por lei específica (art. 173, p. 1º, inc. III, da CF). Como não existe ainda esta lei específica, continuam sujeitas à Lei 8.666/93.
• Frisa-nos que a lei de licitações não faz diferença entre prestadoras de serviço público e exploradoras de atividades econômicas.
• Muitas não licitam. Por quê? Porque no regime geral há casos de não obrigatoriedade de licitação. As estatais estando sujeitas à Lei 8.666/93, aplicam-se as regras de dispensa de licitação em razão do valor, quando não exceder o percentual de 20% do limite previsto para o convite, p. ex. Logo, consoante o art. 24, parágrafo único, Lei Licitação:
• P/ obras e serviços de engenharia de valor até 20% do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior,  I - para obras e serviços de engenharia: a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais) – logo, 30 mil reais  desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda p/ obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente.
• P/ outros serviços e compras de valor até 20% do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior  II – p/ compras e serviços não ref. no inc. I: a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), logo, 16 mil reais;  e p/ alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.
• A licitação é meio de defender o interesse público, devendo se escolher a melhor proposta, sendo inexigível (art. 25, da Lei de Licitação - num rol meramente exemplificativo) quando a licitação for inviável.
• A licitação deve preencher três pressupostos: a) fáticos; b) lógicos; c) jurídicos. Quando se fala em pressuposto jurídico, significa dizer que a licitação deve proteger o interesse público. Se não há interesse público na sua realização (se a licitação o prejudicar), a competição torna-se inviável, restando a licitação inexigível.
• Assim, a jurisprudência entende que se a licitação prejudicar o interesse público, tornando a competição inviável, será ela inexigível, por falta de pressuposto jurídico. Esta regra serve para as exploradoras de atividade econômica. Porém, somente se a licitação prejudicar a segurança nacional ou o interesse coletivo, é que será inexigível. Se a empresa presta serviço de segurança nacional e a realização de eventual licitação puder prejudicá-la, será esta inexigível.
• Se a licitação prejudicar a atividade fim das exploradoras de atividade econômica, não poderá ocorrer a licitação, tendo em vista o prejuízo ao interesse público (ex: a gráfica oficial também edita livros de particulares. Se tiver que fazer licitação para comprar papel e tinta na produção dos livros, não conseguirá competir com o setor privado, na sua atividade fim. Porém, se resolver construir uma sede, a gráfica terá que realizar licitação para contratação de construtora, tendo em vista que se trata de atividade meio).
• .REGIME TRIBUTÁRIO
• EP e SEM exploradoras de atividade econômica não possuem privilégios fiscais não extensíveis a iniciativa privada (art. 173, p. 2º, da CF).
• CF, Art. 173, § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
• Em se tratando de prestadora de serviço público, se o valor do tributo for repassado no preço do serviço ao usuário, não haverá imunidade tributária. Porém, se não embutir o valor do tributo no preço do serviço público ao usuário, haverá imunidade tributária (art. 150, p. 3º, da CF).
• CF, Art. 150, § 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.