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O que é o confisco?
- c) Confisco (art. 243, CF): no confisco não há qualquer tipo de indenização, possuindo efeito claramente sancionatório. É admitida a expropriação de glebas utilizadas para o cultivo de plantas psicotrópicas, e de bens de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes.
- .Parte com maconha e parte com sem?
- Expropria-se toda a gleba! (STF)
- .Droga VS índios?
- Não se expropria; é da própria União.
- Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
- Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.
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O que é o usucapião constitucional e seus requisitos?
- d) Usucapião Constitucional (arts. 183 e 191): existe tanto para imóveis urbanos como rurais, sendo exigidos os seguintes requisitos: posse mansa, pacífica e ininterrupta, com ânimo de dono, não ser proprietário de outro imóvel urbano (250 m2) ou rural (50H) e nele estabelecer moradia. OBS.: no caso de rural deve a tornar produtiva.
- Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
- §1º- O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
- §2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
- §3º- Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
- Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
- OBS.: demais garantias e direitos individuais objetos de outras aulas. Salvo o MI (veremos em controle de constitucionalidade).
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Qual é a CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS?
- A classificação ainda mais aplicada é de José Afonso da Silva (livro Aplicabilidade das Normas Constitucionais, o qual foi baseado na doutrina italiana). Segundo ele, toda norma constitucional possui eficácia, umas em grau maior, outras em grau menor. O referido autor divide as normas constitucionais em norma de eficácia plena, contida e limitada. OBS.: todas as normas constitucionais têm eficácia, contudo nem todas são efetivas.
- 1. Eficácia plena: norma de eficácia plena tem aplicabilidade direta, imediata e integral. É direta ou autoaplicável, pois se aplica diretamente ao caso concreto, não dependendo de nenhum outro ato ou lei. É imediata, pois não depende de nenhuma condição para ser aplicada. É integral, pois não pode sofrer restrições por uma lei infraconstitucional (contudo, pode ser regulamentada; não confundir regulamentação com restrição). São normas que geralmente (nem sempre) têm eficácia plena as que estabelecem:
- Imunidades (art. 53);
- Isenções (art. 184, p. 5º);
- Proibições (art. 145, p. 2°);
- Vedações (art. 19); e
- Prerrogativas (art. 128, p. 5°, inc. I).
- É o próprio preceito constitucional que incide na situação concreta (aplicabilidade direta) sendo que toda a intenção do constituinte se realiza juridicamente e de forma imediata (aplicação integral e imediata). Pontes de Miranda: normas bastantes em si. Tem eficácia positiva e negativa.
- 2. Norma de eficácia contida: segundo Michel Temer e a professora Maria Helena Diniz, a norma de eficácia contida é denominada de norma de eficácia redutível ou restringível.
- São preceitos constitucionais que dependem de lei ainda não editada, mas por força de outro preceito constitucional expresso, é necessário dar eficácia imediata, p. ex., § 1º do art. 5º, por força dos incisos que cuidam de direitos fundamentais.
- São de aplicabilidade imediata ou plena, embora sua eficácia e aplicabilidade possam ser reduzidas nos casos e formas estabelecidas em lei. A atuação do legislador ordinário não terá a finalidade de tornar exercitável o direito previsto na norma de eficácia contida, mas sim de impor restrições ao exercício desse direito. Enfim, é a irmã gêmea da norma de eficácia plena. Tem eficácia positiva e negativa.
- ESAF A norma de eficácia contida enquanto não for restringida será plena? Não, pois a diferença entre elas é que a norma de eficácia plena não pode sofrer restrições, já a norma de eficácia contida pode sofrer restrições. A norma de eficácia contida enquanto não restringida produz os mesmos efeitos da plena, mas ela não é de eficácia plena.
- Exemplos:
- • Art. 5º, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer
- • Art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal
- • Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. §1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes
- • Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:...XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição
- Atentar para os LIMITES DOS LIMITES para entender bem o assunto.
- 3. Eficácia limitada: norma de eficácia limitada e aplicabilidade indireta, mediata e mínima ou reduzida: não é a Constituição que incide na situação concreta, mas lei por ela prevista (aplicabilidade indireta), mas enquanto tal lei não é editada a eficácia é mínima (vincula o legislador, etc.).
- Tem aplicabilidade indireta ou mediata. Indireta, pois sempre depende de outra norma para poder ser aplicada ao caso concreto. Mediata, pois depende muitas vezes de alguma condição. Antes de a lei ser elaborada, a norma de eficácia limitada tem apenas eficácia negativa (declarar a inconstitucionalidade de normas contrárias a ela). Só tem eficácia negativa.
- José Afonso identifica duas modalidades de normas de eficácia limitada:
- >Princípios Programáticos: normas que estabelecem metas sócio-econômicas vinculadas à lei (no entanto a princípios programáticos não vinculados a lei que tem eficácia plena). É aquela que estabelece as diretrizes ou os programas de ação a serem implementados pelos poderes públicos.
- A norma programática estabelece uma obrigação de resultado, pois dita os fins a serem atingidos, e não os meios para se alcançar os resultados (não dita a obrigação de meio). É a própria norma programática que dirige os rumos do Estado. ESAF – já indagou.
- São as normas programáticas que caracterizam uma constituição dirigente. A norma de princípio programático deve ser entendida como uma norma vinculante e obrigatória, e não como mero conselho. A CF não tem conselhos, mas sim mandamentos. Ex: grande parte dos dir. de ordem econômica, ordem social e ainda o art.3º da CF; e
- >Princípios Institutivos (ou Organizatório): preceitos constitucionais que cuidam da criação de entes ou órgãos (p. ex., art. 43 da Constituição que cuida das regiões em desenvolvimento), e todos os demais preceitos constitucionais que cuidam de lei ainda não editada. Depende de outra vontade para ser aplicada ao caso concreto.
- É aquela que depende de outra vontade para dar forma ou estrutura a determinadas instituições (art. 37, inc. VII e art. 102, p. 1º, ambos da CF). Antes da Lei 9.882/99, a ADPF não possuía forma, logo, não havia a possibilidade de ajuizar uma ADPF.
- Obs.: José Afonso da Silva não usa a expressão princípio de forma rigorosa, pois não há exatamente princípios nos preceitos institutivos.
- Maria Helena Diniz faz a seguinte classificação:
- 4. Normas de eficácia absoluta ou super-eficazes: a aplicabilidade desta norma será idêntica da norma de eficácia plena (imediata, direta e integral). A diferença entre elas seria quanto à mutação da norma. A norma de eficácia plena não pode ser restringida por lei. A norma de eficácia absoluta não pode ser restringida por lei, nem por emenda constitucional (ex: cláusulas pétreas). A absoluta, a plena e a contida são auto-aplicáveis, auto-executáveis ou bastantes em si (última de Pontes de Miranda).
- Normas de eficácia relativa complementável = normas de eficácia limitada de José Afonso da Silva.
- Normas de eficácia relativa restringível = normas de eficácia contida de José Afonso da Silva.
- Normas de eficácia plena = normas de eficácia plena de José Afonso da Silva com a ressalva das normas de eficácia absoluta.
- 5. Normas constitucionais de eficácia exaurida ou esvaída: eficácia exaurida é aquela norma que já produziu seus efeitos, e não possui mais eficácia. É criada para uma determinada finalidade. Quando ela produz seus efeitos, tem sua eficácia exaurida. O ADCT é norma que faz transição entre constituições. Na medida em que a transição é feita, a sua eficácia é exaurida. O art. 2º do ADCT, por exemplo, que prevê plebiscito para escolha da forma de estado e forma de governo, está exaurida, pois produziu seu efeito em 1993. Já o art. 3º, por exemplo, traz o poder constituinte derivado revisor, que já ocorreu em 1994.
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O que são direitos sociais e o que significa textura aberta dos direitos sociais?
- São liberdades positivas, tendo por objetivo a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social. Na Carta Magna, esses direitos se encontram arrolados no art. 7º.
- Conceitos e debates relevantes:
- 1. “TEXTURA ABERTA DOS DIREITOS SOCIAIS”: permite a concretização posterior dos direitos sociais de acordo com a vontade da maioria. A sociedade, de acordo com cada época, deve decidir quais direitos devem receber maior atenção ou prioridade, de acordo com as necessidades atuais. Os principais responsáveis pela concretização dos direitos sociais (as prioridades, a política pública) são o Poder Legislativo, por ser o órgão de maior representatividade na sociedade, e o Poder Executivo, cujos representantes também são eleitos pelo povo de forma democrática.
- .Possibilidade de intervenção do poder judiciário:
- 1ª fase impossibilidade de intervenção: como muitos dos direitos sociais são consubstanciados em normas programáticas, não seriam capazes de gerar direitos subjetivos, de forma que o indivíduo não poderia exigir do Estado, o cumprimento e a observância dos direitos sociais (direitos sociais sem normatividade).
- 2ª fase há uma intervenção tão forte do Judiciário, que se fala haver uma “JUDICIALIZAÇÃO DAS RELAÇÕES POLÍTICAS E SOCIAIS”, o que se deve ao número de ações relacionadas às prestações sociais levadas à apreciação do Judiciário. É esta a fase que vivenciamos hoje. Seria o Judiciário a instância mais adequada à proteção dos direitos sociais? OBS.: cita as audiências públicas; cita o caso de uma pessoa pedir um remédio, mas ainda não liberado pela ANVISA.
- 3ª fase esta é a fase ideal, do equilíbrio, sendo aquela que almejamos alcançar. Nesta fase, o Judiciário deve atuar em relação aos direitos sociais, entretanto, lançando mão de “CRITÉRIOS RACIONAIS”, TÉCNICOS. Não se pode deixar de atentar para o fato de que “toda decisão alocativa de recursos é, implicitamente, uma decisão desalocativa”, tendo em vista que o orçamento é limitado, ao contrário das demandas, que são ilimitadas. Frisa, ainda, que o Judiciário deve agir com parcimônia; só deve intervir quando houver uma omissão deliberado do PL e PE (os quais têm prioridades para estabelecerem as políticas públicas).
- . Argumentos a favor e contra a intervenção do judiciário:
- a) Argumentos contrários: (a.1) normas programáticas não geram direito subjetivos (atualmente superado); (a.2) a intervenção judicial seria anti-democrática e violaria a separação dos poderes, já que o judiciário não representa a maioria, não possui representatividade (também se encontra superado).
- b) Argumentos favoráveis: (b.1) déficit democrático das instituições representativas – no cenário atual, as autoridades menos confiáveis da população, são justamente as legislativas (quando o legislativo é fraco e omisso, o judiciário deve adotar uma postura mais ativa); (b.2) a constituição é um conjunto de normas, e, portanto, o judiciário estaria apenas exercendo sua função típica; (b.3) democracia não é apenas vontade da maioria, eleições periódicas, sufrágio universal, mas também, a fruição de direitos fundamentais básicos por todos os indivíduos.
- .Existe uma histórica polêmica em torno do art. 5º, § 1º, da CF, segundo o qual os direitos e garantias fundamentais possuem aplicação imediata. Um primeiro posicionamento defende que o artigo engloba todos os direitos fundamentais, sem exceções (inclusive os fundamentais), devendo ter aplicação imediata. O Ministro Eros Grau, compartilha desse posicionamento. O segundo posicionamento entende que o artigo, em razão de sua natureza e de seu enunciado, deve ser interpretado como um princípio (mandado de otimização), e não como uma regra, devendo ser aplicado na maior medida possível.
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O que é reserva do possível?
- 2. “RESERVA DO POSSÍVEL”: essa expressão surgiu da Suprema Corte alemã (1972). Na Alemanha, a CF não consagra um rol de direitos sociais. Algumas pessoas recorreram ao Judiciário para ter acesso ao ensino superior. A Suprema Corte entendeu que a liberdade de escolha profissional deriva do acesso a universidade. Porém, a corte entendeu que não haveria possibilidade do Estado fornecer vaga para todos, cabendo ao Legislativo dar prioridade ou não de investimento necessário ao ensino superior. Desse modo, consagrou a teria da reserva do possível do Estado.
- Andreas Krell possui uma obra de destaque relacionado aos direitos sociais. Este autor entende que a reserva do possível não poderia ser trazido à realidade brasileira, pois atrapalharia ainda mais a concretização dos direitos sociais.
- Daniel Sarnento entende que, exatamente em razão da limitação dos recursos agregados pelo Estado (escassez) é que deveria se utilizar a reserva do possível.
- Segundo Ingo Sarlet, a reserva do possível deve ser analisada em três dimensões:
- 1ª dimensão: é a possibilidade fática, significando a existência de recursos necessários para a satisfação dos direitos prestacionais. Deve-se analisar se o Estado possui recursos necessários para o atendimento dos direitos sociais. Deve-se analisar se o Estado tem recursos para tratamento de determinado indivíduo ou para o tratamento de todos que necessitam.
- Tendo em vista o princípio da isonomia, deve-se verificar se o Estado possui recursos para custear o tratamento de todos aqueles que necessitam. Em outras palavras, deve ser analisada a possibilidade de universalização da prestação. Deve-se analisar se dentro do orçamento da saúde, seria razoável exigir que atenda esta prestação sem prejudicar outros investimentos na saúde.
- Nas ações coletivas, há uma possibilidade maior da universalização das prestações, como uma forma de assegurar a todos o direito. Permitir ao Judiciário efetivar todos os direitos sociais sem qualquer critério acarretaria prejuízo a determinadas pessoas que não tem acesso ao Judiciário.
- Em suma, a possibilidade fática, existência de recursos para o atendimento das prestações exigidas do Estado. Essa existência de recursos poderia ser analisada sob dois prismas: o primeiro submete a análise ao caso concreto, de forma individual; o segundo, em razão do princípio da igualdade, submete a análise à possibilidade de universalização daquela prestação. A solução abordada por vários doutrinadores para a questão é a maior utilização de ações coletivas, tendo em vista que nas ações individuais, o Judiciário tende a fazer uma análise focada àquela situação posta.
- 2ª dimensão: é a possibilidade jurídica, que envolve a limitação orçamentária (princípio da legalidade do orçamento) e a analise das competências federativas.
- Se os recursos orçamentários foram destinados de forma desproporcional (arbítrio do Estado), seria viável a intervenção do Judiciário. Este seria uma exceção a não intervenção do Judiciário.
- Suponha que determinada fábrica poluente, instalada em pequeno município, cause uma infecção generalizada à população. Neste caso, como a saúde é de competência de todos os entes da federação, mister analisar qual dos entes terá melhores condições de atender a epidemia.
- Em suma, a possibilidade jurídica analisa basicamente dois aspectos: a existência de orçamento (princípio da legalidade orçamentária – previsão de receita); análise das competências federativas (a quem cabe atender a demanda: União, Estado, Município ou DF).
- 3ª dimensão: é a proporcionalidade da prestação e razoabilidade da exigência. Seria razoável exigir do Estado certa pretensão/prestação (aquela citada na 2ª dimensão, p.ex)? Está sendo fornecida de maneira proporcional? O caso concreto é fundamental para se decidir se é razoável exigir determinada prestação.
- Ainda que o medicamento não conste da lista do Ministério da Saúde, o Judiciário tem implementado a exigência, quando o medicamento for essencial a saúde da pessoa. Quem alega a reserva do possível?
- Trata-se de matéria de defesa, a ser alegada pelo Estado. Não é o indivíduo que deve provar que o Estado tem condições de atender aquela prestação. O Ônus da prova cabe ao Estado, devendo provar que não possui condições, alegando a reserva do possível.
- O ministro Celso de Melo, na decisão da ADPF n. 45, entendeu que, a reserva do possível só deve ser admitida diante da existência de motivos e justificativas objetivamente aferíveis.
- A quem cabe alegar a reserva do possível? A reserva do possível é matéria de defesa do Estado, cabendo a ele, portanto, provar a impossibilidade de atender a demanda pretendida. A negação genérica não serve para fundamentar a decisão proferida pelo Judiciário, dessa forma, é necessário que o Estado, em sua defesa, apresente o orçamento, as necessidades coletivas e aquelas de outras pessoas que se encontram na mesma situação do demandante. Celso de Melo sintetiza a questão afirmando que “a reserva do possível só deve ser admitida quando da existência de justo motivo, objetivamente aferível”.
- Em suma, a proporcionalidade da prestação e a razoabilidade da exigência: atendida uma prestação o recurso ficará comprometido para outras demandas?
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O que é mínimo existencial?
- 3. “MÍNIMO EXISTENCIAL”: é uma expressão que surgiu no Tribunal Federal Administrativo da Alemanha, em 1953, após o que, foi incorporada pela Corte Suprema daquele país. O instituto foi trazido pelo tributarista Ricardo L. Torres.
- O mínimo existencial é o conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida digna. Não é o máximo desejado, é o mínimo que deve ser atendido para que uma pessoa tenha uma vida digna. É um subgrupo menor dentro dos direitos sociais, integra estes, tendo sido criado para conferir maior efetividade a esses direitos. O Tribunal alemão retira o mínimo existencial de três normas constitucionais:
- • Liberdade material;
- • Dignidade da pessoa humana; e
- • Princípio do estado social (aqui adotamos a p. do estado democrático de direito – podemos extrair tal princípio alemão deste nosso princípio).
- Para alguns doutrinadores, não haveria um conteúdo definido para o mínimo existencial, como o é o caso do Ricardo L. Torres, devendo-se analisar as necessidades de cada época e de cada sociedade. Esse entendimento vai de encontro ao mínimo existencial, afastando sua efetividade. Ainda que não se fale em um conteúdo universal, cada sociedade deve prever seu mínimo existencial (um núcleo). A professora Ana Paula de Barcellos (UERJ) entende que o mínimo existencial compreenderia quatro direitos:
- • Educação;
- • Direito à saúde;
- • Assistência aos desamparados; e
- • Acesso à justiça.
- (também não é fácil; a CF diz que o ensino fundamental é obrigatório e gratuito. Isso é uma regra clara e não precisa ponderar nada)
- (mas o quê? Também não é fácil definir)
- (cita o LOAS)
- (para tornar efetivo os direitos do indivíduo)
- Outros doutrinadores incluem nesse rol, o direito à moradia, não como o direito a uma casa a ser cedida pelo Estado, mas ao menos o direito a um abrigo aonde as pessoas possam se recolher.
- . “O mínimo existencial não se sujeita à reserva do possível.” (Ingo Sarlet)
- Para o professor Ingo Sarlet, a reserva do possível não poderia ser alegada em face do mínimo existencial. Se um direito faz parte do mínimo existencial, não poderá o Estado se negar a prestá-lo.
- . “ O mínimo existencial não seria absoluto, mas teria um peso maior na ponderação.” (Daniel Sarmento)
- Para o professor Daniel Sarnento, o mínimo existencial deve ter um peso maior na ponderação. Na concepção do autor, o mínimo existencial não é absoluto, sustentando que, numa eventual ponderação, o Estado deverá argumentar mais pesadamente p/ fundamentar a reserva do possível.
- 4. “VEDAÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL”: o efeito cliquet é sinônimo da vedação ao retrocesso social.
- Parte da doutrina sustenta que quando o direito social é concretizado, passa a fazer parte do próprio direito social, de seu conteúdo (vale recordar que os direitos sociais são de textura aberta). A concretização passaria a ter um status constitucional. Em outras palavras, é dizer que, uma vez regulamentado determinado dispositivo constitucional de índole social, o legislador não poderia, ulteriormente, retroceder no tocante à matéria, revogando ou prejudicando o direito antes reconhecido/concretizado (tem a ver com o Bloco de Constitucionalidade – seria materialmente constitucional e não mais infraconstitucional).
- Esse princípio, não acolhido expressamente pelo texto da vigente Carta Política, mas amplamente discutido pela doutrina, pode ser abstraído de vários princípios constitucionais, dentre eles:
- .da segurança jurídica;
- .da dignidade da pessoa humana;
- .da máxima efetividade (art. 5º, §1°); e
- .do Estado democrático e social de direito.
- O grau de concretização dos direitos sociais não pode ser objeto de um retrocesso.
- .Extensão do retrocesso: existem dois posicionamentos sobre a extensão deste retrocesso:
- . Para Gustavo Zagrebelsk não poderia haver qualquer redução no grau de concretização atingido por um direito social. A vedação de retrocesso consiste no impedimento imposto ao legislador de reduzir o grau de concretização atingido por uma norma de direito social. Esta concretização não poderia ser objeto de um retrocesso, nem sequer no grau de redução (entendimento mais rigoroso).
- Para o teórico português, Jorge Miranda (e também o José Carlos Vieira de Andrade), que defende uma visão mais flexível da proibição de retrocesso, a vedação do retrocesso impede a revogação de uma norma concretizadora de um direito social apenas quando for arbitrária ou existir uma irrazoabilidade manifesta. Assim, entende ser possível haver uma redução do grau de concretização, não admitindo a arbitrariedade ou irrazoabilidade da redução dessa concretização. Enfim, a vedação de retrocesso consiste na proibição de vedação apenas na medida em que impeça o arbítrio e a irrazoabilidade manifesta (entendimento mais flexível). Esta impede apenas que haja uma revogação arbitrária. Este parece ser um entendimento mais correto, sob pena de engessamento das políticas do Legislativo e do Executivo (ex: há governos que priorizam a saúde, outros priorizam a educação, etc.). Ex: prescrição para o rural – isso não é retrocesso. Quando se fala em retrocesso não são detalhes, mas questões que têm um consenso.
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