5 processo penal

• AÇÃO PENAL NO CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE
• Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: (revogado)
• Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
• Como se prova uma embriaguez ao volante? Pela antiga redação havia três formas: exame de sangue, bafômetro e exame clínico. Pela nova redação, além destas provas, outras são admissíveis, como: prova testemunhal, fotografias, etc. Ninguém no Brasil, com base na CF, está obrigado a oferecer o corpo para realização de provas contra si mesmo (veremos aula adiante).
• O art. 291 do CTB prevê que, aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.
• Art. 291, § 1o - Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.705, de 2008)
• I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008).
• II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente; (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008).
• III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinqüenta quilômetros por hora). (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008).
• Nestas três exceções, a infração deixa de ser de menor potencial ofensivo, sendo processado junto a vara comum, cabendo prisão em flagrante, fiança, suspensão do processo. A ação passa a ser pública incondicionada, e não condicionada como no JECrim.
• Esta lei não retroage, sendo aplicado em crimes cometidos a partir de 20 de junho de 2008. Antes se admitia a transação penal na embriaguez, agora não mais. Porém, cabe suspensão condicional do processo, pois a sentença mínima é inferior a 1 ano. Crimes até 19 de junho de 2008  se admite transação penal.O racha não foi alterado, aplicando-se todas as regras do juizado.
• Antigamente, o art. 306 exigia a existência de uma vítima concreta (perigo concreto determinado). Logo, não se exige mais vítima concreta. Apesar de não constar a expressão “sob a influência de”, para incorrer no art. 306, deve o agente conduzir o veículo sob influência de álcool.

• Ação: pública incondicionada.
• Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais, desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício (TEORIA DA DUPLA IMPUTAÇÃO). Se a denúncia for oferecida somente contra a pessoa jurídica, haverá inépcia da peça acusatória.
• Atenção: como pessoa jurídica não é dotada de liberdade de locomoção, não pode figurar como paciente em habeas corpus.
• Conferir os julgados: STJ, RMS 20.601 e STF, HC 92.921.

• OBS.: tal lei é aplicada no caso de namoro? Depende do caso concreto (art. 5º, III), consoante entendimento do STJ.
• Há antinomia na própria lei 11.340/06, havida entre os arts. 41 (não se aplica a Lei 9.099/95) e o art. 16. Vejamos os dispositivos:
• Art. 41 – Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099/95.
• Art. 16 – Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o MP.
• Conclusões:
• .Lesão corporal leve envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher: inicialmente, a doutrina entendeu que o crime seria de ação pública incondicionada por força do art. 41 da Lei Maria da Penha (STJ, HC 96.992).
• .O art. 16 da Lei Maria da Penha, por especulação doutrinária, continuaria válido para outros delitos que não o de lesão corporal leve, ou seja, caberia ação penal condicionada à representação. Ex: estupro praticado pelo marido contra mulher pobre.
• .Contudo, o STJ definiu que a lesão corporal leve em violência doméstica enseja AÇÃO PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO (num último  mês de março de 2010  julgado de um REsp – da 3ª secção do STJ – o qual uniformiza o entendimento do tribunal). Argumento: impediria uma eventual reconciliação.

Ocorre quando as circunstâncias do caso concreto fazem variar a modalidade de ação penal a ser ajuizada. Ex1: crime contra a honra (injúria racial ou em face do presidente da república). Ex2: crimes sexuais, se praticado com violência real, caberá ação pública incondicionada. Ora um tipo de ação, ora outro. Ex3: até mesmo em crimes patrimoniais podemos ter tal tipo de ação (ex: estelionato em face de irmão  aí passa a ser AP púb. condicionada à representação).

• Temos poucas vozes doutrinárias sobre o assunto. Contudo, trazemos à baila duas posições:
•  Para Nestor Távora, seria o litisconsórcio ativo entre o MP (no crime de ação penal pública) e o querelante (nas hipóteses de ação penal privada);
•  Para Tourinho Filho e Denilson Feitosa, existe tal ação apenas na Alemanha. Nos crimes de ação penal privada é possível que o MP promova a ação penal, desde que visualize um interesse público. Neste caso, o ofendido ou o seu representante legal, pode intervir no processo como assistente; e
•  Para o LFG, ocorre este tipo de ação quando o MP ingressa com a ação penal pública, oportunidade em que a vítima ingressa de maneira adesiva, porém, com objetivos indenizatórios.

• Requisitos (art. 41 do CPP)Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
• 1. Exposição do fato criminoso: deve o titular da ação penal narrar o fato delituoso, com todas as suas circunstâncias, sob pena de inviabilizar o direito de defesa, pois no processo penal o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados.
• Observa-se que a denúncia não tem nada a ver com a tradicional petição inicial em outra seara. Por meio da denúncia, se faz a imputação: é a atribuição a alguém da prática de determinada infração penal, não há aqueles detalhes todos de um petição numa reclamação trabalhista, p.ex.
• Em crimes culposos, é imprescindível a prescrição da modalidade culposa, devendo o MP falar em que consistiu a negligência, a imprudência e a imperícia. Ex: garota x celular x em alta velocidade, no celular.
• Qual a conseqüência de uma peça acusatória que não expõe o fato criminoso? Gera a inépcia da peça acusatória. O juiz deve rejeitar a peça acusatória (art. 395, I, CPP = Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; ... ). Caso o juiz não rejeite a peça acusatória, de acordo com a jurisprudência, a inépcia da peça acusatória pode ser argüida pela defesa (acusado ou defensor) até o momento da sentença, sob pena de preclusão.
• É possível oferecer denúncia sem a data do crime? Seria caso de inépcia? Sim, é possível. Para entendermos isso devemos diferenciar os elementos essenciais da peça acusatória dos elementos acidentais. Vejamos:
• • Elementos essenciais (ou necessários): são aqueles necessários para identificar a conduta como fato típico. A ausência desses elementos causa evidente prejuízo à defesa e, portanto, será caso de nulidade absoluta.
• • Elementos acidentais (ou secundários): são aqueles relacionados às circunstâncias de tempo ou de espaço, cuja ausência nem sempre prejudica a defesa. Portanto, eventual vício quanto ao elemento acidental pode produzir no máximo uma nulidade relativa.
• O que se entende por criptoimputação? É uma imputação contaminada por grave deficiência na narrativa do fato delituoso, causando evidente prejuízo à defesa.
•  É possível denúncia genérica? O STF entendia ser apta a denúncia que não individualizava a conduta de cada um dos denunciados, bastando a indicação de que os acusados eram os responsáveis pela condução da sociedade empresarial.
• Tal denúncia genérica está muito ligada aos crimes societários (chamados também de crimes de gabinete), os quais são praticados por pessoas físicas valendo-se do manto da pessoa jurídica.
• Mas qual o grande problema de tais crimes societários? Quem será denunciado? Como individualizará? Daí o motivo da manutenção do entendimento supracitado.
• Atualmente, entende o STF que a denúncia nos crimes societários não pode ser genérica, devendo-se demonstrar o vínculo do administrador ao ato ilícito que lhe esta sendo imputado (HC 80.549 e HC 85.327). Há divergência no próprio STF:
• a) No HC 92.921 em crimes societários não há inépcia da peça acusatória pela ausência de indicação individualizada da conduta de cada acusado, sendo suficiente que os acusados sejam de algum modo responsáveis pela condução da sociedade; e
• b) Noutro sentido, temos o HC 80.549: quando se trata de crime societário, a denúncia não pode ser genérica.
• Enfim, o ideal é falar que não cabe denúncia genérica, pois fere o dir. de defesa do acusado, a ampla defesa e, assim, uma nulidade.
• Por fim, alguns doutrinadores usam a expressão acusação geral e acusação genérica: a acusação geral ocorre quando o órgão da acusação imputa a todos os acusados o mesmo fato delituoso, independentemente das funções por eles exercidas na empresa (deve ser admitida). Já a acusação genérica, ocorre quando a acusação imputa vários fatos típicos, imputando-os genericamente a todos os integrantes da sociedade (não deve ser admitida).
•  Agravantes da parte geral do CP precisam constar da denúncia? Para a jurisprudência as agravantes da parte geral do CP não precisam constar da peça acusatória. Já para a doutrina isso viola o contraditório e a ampla defesa, logo, se faz necessário narrar a agravante.
• 2. Identificação do acusado: deve qualificar o acusado. Mas o ponto aqui é outro: de acordo com o art. 41 do CPP é cabível denúncia contra pessoa incerta, ou seja, aquela fisicamente certa, sob a qual não se tem os dados pessoais, porém há elementos / esclarecimentos pelos quais seria possível a identificação e o CPP permitia a citação por edital (mas o art. 363, II, CPP, foi revogada). Diante desta revogação, hoje entende-se que não cabe mais denúncia em face de pessoa incerta; ademais, outro argumento é de que não estamos mais na década de 40.
• 3. Classificação do crime: a classificação jurídica do fato (tipificação) não se trata de requisito obrigatório, pois no processo penal o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados, independentemente da classificação.
• O erro de tipificação não prejudica a ação penal, eis que o réu se defende dos fatos que lhes são imputados, e não da tipificação. Assim, não é caso de inépcia da denúncia. A tipificação só era analisada pelo juiz na sentença.
• Entretanto, a Lei 11.719/08 trouxe nova redação aos arts. 383 e 384 do CPP, antecipando essa análise para a fase probatória (emendatio libelli), o que se presta como maior garantia ao devido processo legal. Vejamos (relembrando) alguns conceitos:
• - Emendatio libelli (art. 383): não há alteração da descricao do fato contida na peça acusatória, limitando-se o juiz a modificar a classificacao formulada, ainda que tenha que aplicar pena mais grave.Ex.: fato narrado: furto qualificado pela fraude / classificação: estelionato / correção pelo juiz para condenação pelo furto qualificado pela fraude.
• Qual o momento da emendatio libelli?
• • 1ª corrente: somente é possível a emendatio libelli no momento da sentença, de acordo com o CPP, consoante entendimento tradicional; e
• • 2ª corrente: numa posição mais moderna, entende que não é possível que o acusado seja privado do exercício de direitos por conta de um excesso na classificação, sendo possível que o juiz conceda benefícios, tais como, o da liberdade provisória e das medidas despenalizadores dos JECRIM quando a classificação formulada for claramente excessiva (princípio da correção do excesso). Ex: tráfico de entorpecentes x porte de drogas (no último caso, não há prisão, nem privação de direitos!).
• - Mutatio libelli (art. 384): pelo princípio da correlação entre acusação e sentença, se no curso da instrução processual, surgir prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória, deve o juiz dar vista ao MP para que possa aditar a denúncia, abrindo-se em seguida, prazo de 05 dias à defesa para que possa ser ouvida.
• Ex.: fato narrado: furto simples / instrução processual: surge prova de elementar não contida na peça acusatória – “violência”. Assim, o crime é de roubo / o juiz abre vista ao MP para aditamento da denúncia em razão da elementar, ao que se segue oportunidade para manifestação do acusado - sob pena de violação dos princípios da ampla defesa e do sistema acusatório -, retornando os autos ao juiz para julgamento após essas providências).
• 4. Rol de testemunhas: não é um requisito obrigatório, pois alguns crimes não dependem de testemunhas (ex: crimes tributários). O rol deve ser apresentado quando necessário.
• O momento correto para o arrolamento é na denúncia, então há preclusão. Mas na prática, pede-se que o juiz ouça as testemunhas esquecidas como testemunhas do juízo, de acordo com o princípio da busca pela verdade pelo juiz (ou verdade real).
• Número de testemunhas?
• No procedimento comum ordinário  são 8 testemunhas;
• No procedimento comum sumário  são 5 testemunhas; e
• No procedimento comum sumaríssimo  há divergência: há quem diga que são 3 testemunhas e há quem diga que são 5 testemunhas. O ideal falar que são 3 testemunhas, em razão da celeridade.
• O número de testemunhas deve ser levado em conta por FATO DELITUOSO. No caso de crime conexo, vale o número de testemunhas da cada crime. OBS.: o rol de informantes e vítimas não entre nessa contagem.
• Há outros requisitos além desses requisitos acima descritos:
• 5. A peça acusatória deve ser redigida em vernáculo;
• 6. A peça acusatória, seja a denúncia seja a queixa, deve ser subscrita por promotor ou advogado. Desde que evidenciado que foi o promotor que elaborou a peça acusatória (a quota foi assinada pelo promotor), o fato da denúncia não estar assinada é mera irregularidade.

• a) surge o direito de ação penal privada subsidiária da pública;
• b) perda do subsídio de tantos dias quantos forem os excedidos (art. 801 do CPP);
• c) em se tratando de réu preso, caso o excesso seja abusivo, deve a prisão ser relaxada, sem prejuízo da continuidade do processo.

Na conexão entre crime de ação penal pública e ação penal privada, forma-se um litisconsórcio ativo entre MP e querelante, com duas peças acusatórias. Neste caso, ambas as peças iniciais tramitam em um único processo.

• Alguns doutrinadores (chamam de imputação alternativa). Sobre este assunto o autor a ser lido é o professor Afrânio Silva jardim. Há duas espécies:
• A) imputação alternativa ORIGINÁRIA: na peça acusatória, fatos delituosos são imputados ao agente de forma alternativa. É inadmissível, pois viola o princípio da ampla defesa, consoante entendimento doutrinário. Ex: pega o cara com um objeto tal, será que o cara furtou ou receptou?  aí na denúncia já narra estes dois fatos (furtou ou receptação).
• B) imputação alternativa SUPERVENIENTE: ocorre nas hipóteses de mutatio libelli, quando o MP adita a peça acusatória. Ex: denúncia  na instrução surge o ponto VIOLÊNCIA  o que era furto agora é roubo.
• Sempre prevaleceu o entendimento de que havendo aditamento por conta da mutatio libelli, era possível a condenação tanto pela imputação originária quanto pela imputação superveniente.
• Atenção: com a nova redação do art. 384, § 4º, fica o juiz vinculado aos termos do aditamento, já há doutrinadores sustentando que recebido o aditamento o juiz estará vinculado a ele, não mais podendo condenar o acusado pela imputação originária. Afastando-se, assim, a imputação SUPERVENIENTE. A doutrina acolheu muito bem a alteração.

• A queixa deve ser oferecida por procurador com poderes especiais. Exige-se na procuração o nome do querelante e a menção do fato criminoso, com a indicação do artigo de lei ou referência a denominação do crime. Apesar de o art. 44 do CPP mencionar que o instrumento do mandato deve conter “o nome do querelante” entende a doutrina haver um equívoco, uma vez que não existe mandato sem o nome do mandante (o ofendido ou seu representante legal). O que deve constar do mandato é, na verdade, o nome do “querelado”.
• A exigência de “poderes especiais” e a “menção ao fato criminoso” no mandato se justificam na medida em que sérias conseqüências podem advir da ação penal, inclusive a possibilidade do responsável ser denunciado pelo crime de denunciação caluniosa. Serve, portanto, para fixar a responsabilidade do mandante e do mandatário.
• Art. 44. A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante (“querelado”) e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.
• A ausência dessa procuração pode ser suprida pela assinatura do querelante em conjunto com seu advogado na petição inicial (STJ - REsp 663.934).
• Eventuais omissões ou deficiências da procuração consideram-se sanadas se o ofendido assina a queixa juntamente com o advogado. Caso não assine em conjunto a queixa, eventuais irregularidades da procuração podem ser sanadas durante o processo, porém, até o transcurso do prazo decadencial. Todavia, alguns julgados permitiram a regularização de eventuais omissões da procuração mesmo após o prazo decadencial e até a sentença, por força do artigo 568 do CPP.
• Art. 568 do CPP. A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais.
• Se o ofendido for pobre e não tiver condições de arcar com as despesas, poderá requerer ao juiz a nomeação de um advogado dativo para promover a ação penal.
• Art. 32 do CPP. Nos crimes de ação privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomeará advogado para promover a ação penal.
• É pobre quem não pode prover as despesas do processo sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família. A comprovação da situação de pobreza é feita através de um atestado de pobreza, expedido pela autoridade policial da circunscrição em que residir o ofendido (art. 32, § 2º, do CPP). Todavia, outros meios de prova são admitidos