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O que é a PRIVACIDADE E LIBERDADE?
- CF, Art. 5º ...
- X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
- XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
- XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
- Dir. à privacidade é gênero, o qual protege os seguintes direitos:
- .Vida privada (não interessa ao público em geral, mas não é nenhum segredo, confidencial. Ex: gerente sabe quanto tenho na minha conta).
- .Honra.
- .Imagem (tem uma proteção autônoma prevista pela CF). A honra e a imagem são direitos independentes. Pode haver a ofensa a honra sem atingir a imagem e vice-versa (ex: violação a imagem para fins comerciais e a injúria). Um aspecto relevante são as restrições legítimas ao direito de imagem: a) radar eletrônico; b) câmera da segurança; c) notícia publicada dentro de um contexto jornalístico; d) matérias de interesse público, histórico, didático científico ou cultural. As câmeras de segurança podem ter sua filmagem utilizada em caso de crimes, para a instrução do processo. Se uma reportagem capta a imagem de uma pessoa na filmagem de uma passeata, por exemplo, esta não poderá alegar violação ao direito de imagem.
- .Intimidade (segredos pessoais; aquilo que está mais próximo do indivíduo. Ex: diário de mulher).
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O que é Gravação Clandestina e em que momentos ela pode ser admitida no processo penal?
- a) Gravação clandestina: consiste em uma gravação ambiental, pessoal ou telefônica feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais.
- A gravação em si é lícita, mas a divulgação que será em princípio ilícita. Viola o art. 5º, X, CF (dir. à privacidade), sendo, portanto, ilícita, razão pela qual, em regra, não pode ser utilizada no processo como prova. Frisa-nos que o dir. à privacidade não é absoluto.
- A privacidade não é absoluta. Poderá ceder para um outro princípio, consoante o princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicos (princípios da hermenêutica).
- A gravação clandestina poderá ser validamente utilizada como prova no processo quando houver uma JUSTA CAUSA, como nas situações abaixo (consolidadas pelo STF, mas observa-se que os princípios são mandamentos de otimização, logo, não é um rol taxativo; pode ter outras hipóteses. Enfim, trataremos dos casos que há farta jurisprudência do STF:
- Quando utilizada pelo réu no processo penal (na colisão entre o direito à privacidade e o direito à liberdade, bem como o direito à ampla defesa do réu, preponderam estes últimos. Mitiga-se o dir. à privacidade);
- Feita em legítima defesa (nesta hipótese, a gravação não é ilícita, uma vez que há uma excludente de ilicitude. Ex.: contra seqüestradores, chantagistas, estelionatários, etc. Neste caso, como feita em legítima defesa, não o que falar em ilicitude da gravação);
- Feita contra agentes públicos (ponderação entre o direito à privacidade do agente e os princípios que regem a Administração Pública, como os da moralidade administrativa e publicidade dos atos administrativos. Por óbvio, prevalecem os últimos em detrimento do dir. à privacidade do agente). OBS.: professor entende que não colisão, porque se trata de agente em exercício de função pública;
- Feita para documentar uma conversa visando o exercício futuro de um direito de defesa.
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O que é a quebra do sigilo e quem tem legitimidade para deferi-la?
- b) Quebra de sigilo: pode se tratar de quebra de .sigilo bancário (extratos de contas correntes), .sigilo de dados fiscais (declarações de imposto de renda), .sigilo de dados informáticos (armazenados em um HD, pendrive, CDROM, etc.) ou .sigilo de dados telefônicos (não tem qualquer ligação com o conteúdo do diálogo que foi realizado ao telefone, correspondendo sim, ao acesso ao registro das ligações feitas).
- Legitimidade para determinar a quebra de sigilo
- .Juiz;
- .CPI art. 58, par. 3º, CF. Uma CPI pode quebrar o sigilo telefônico do investigado, no entanto, é vedada a quebra do sigilo das interceptações telefônicas. Com relação ao sigilo bancário, alguns ministros do STF entendem que este direito estaria protegido pelo inciso X; outros entendem que a proteção esta prevista no inciso XII. OBS.: tanto CPI federal como a estadual podem determinar a quebra do sigilo telefônico, consoante recente decisão do STF. OBS.: CPI MUNICIPAL não pode determinar quebra de sigilo – não há poder Judiciário no âmbito municipal.
- .a LC 105/01 permite que autoridades fazendárias requisitem dados bancários de determinadas pessoas. Esta lei está sendo objeto de várias ADIs junto ao STF, entretanto, até hoje não foi sequer concedida medida cautelar.
- Ilegitimidade para determinar a quebra de sigilo
- . MP (segundo o STF o MP deve requerer a quebra ao juiz, não podendo solicitar os dados diretamente, salvo se houver verba pública envolvida);
- . Tribunal de Contas.
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O que é interceptação de comunicações?
- c) Interceptação das comunicações: consiste na interrupção ou intromissão em uma comunicação feita por um terceiro, sem o conhecimento de um ou de ambos os interlocutores, sendo vedada por violar a liberdade de comunicação protegida no art. 5º, XII. Diferencia-se das gravações clandestinas pelo fato de o interceptador se tratar de terceira pessoa, distinta dos interlocutores, que desconhecem a gravação.
- OBS.1: de acordo com o STF, independente de uma das partes saber da interceptação, se esta for feita por terceiro, será assim considerada, não se tratando de gravação clandestina.
- OBS.2: pode estar relacionada às interceptações:
- .Telegráficas
- .Epistolar (pode ser interceptada quando outros valores de peso maior justificar o afastamento do sigilo de correspondência. Ex: utilizada para práticas ilícitas; por questões de segurança nacional; durante o estado de defesa ou durante o estado de sítio; no caso do diretor de presídio VS correspondência do preso VS fundada suspeita de algo errado. O sigilo epistolar não pode servir como escudo protetivo para salvaguardar práticas ilícitas)
- .De dados (os informáticos - de acordo com o STF o que estaria protegido pelo art. 5º, XII, não seriam os dados em si, mas tão-somente sua comunicação. Ex.: um computador de uma empresa pode ser apreendido, mas os e-mails recebidos não podem ser violados).
- .Comunicações telefônicas.
- Mandei uma matéria de um jornal para um amigo. Sem mesmo assinar nada (já havia falado com tal amigo sobre a matéria que lhe seria enviada), mas tal carta com a tal matéria some/há uma intromissão. E aí? Há violação de tal comunicação? Sim, porque o sigilo não tem a ver com o conteúdo em si.
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Quais os requisitos da interceptação telefônica?
- Ordem judicial: nenhuma outra autoridade, nem mesmo membro do MP ou CPI, pode determinar, diretamente, a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, aliás, os legitimados para tanto, são apenas o juiz, de ofício, e o MP e a autoridade policial, mediante requerimento ao magistrado (cláusula de reserva de jurisdição). OBS.: a cláusula de reserva de jurisdição é aplicada nos casos de interceptação telefônica; inviolabilidade de domicílio (art. 5º, XI); prisão, salvo em flagrante delito (art. 5º LXI); sigilo de processo judiciário previsto no art. 5º, LX (MS 27843, do STF).
- Investigação criminal e Instrução Processual Penal (reserva legal qualificada): há entendimento recente do STF autorizando a utilização de gravações feitas legitimamente para fins de investigação criminal, em Processo Administrativo Disciplinar (PAD) instaurado em face de servidor (mesmo que seja em face de um outro servidor que não tinha nada a ver com o bafão. Questão de ordem num inquérito de n. 2424/RJ);
- Edição de lei prevendo as hipóteses em que poderá ser autorizada a quebra, e dos requisitos para que ela seja efetivada (Lei n. 9.296/96): prevê outros requisitos além daqueles acima comentados, tais como: indícios razoáveis de autoria ou participação no delito; o delito for punido com pena de reclusão; não existirem outros meios pelos quais possam ser obtidas as mesmas informações.
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O que é INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO?
- A casa está protegida contra a entrada de pessoas sem o consentimento do morador.
- Excepcionalmente, a casa poderá ser invadida sem o consentimento do morador em situações emergenciais (flagrante delito próprio ou impróprio tanto nos crimes como nas contravenções penais; desastre; e prestação de socorro); por determinação judicial, devendo o mandado ser cumprido durante o dia***.
- ***Existem dois critérios utilizados pela doutrina e jurisprudência, para definir o que seria dia. O primeiro é o critério cronológico, utilizado por José Afonso da Silva. Segundo este autor, dia seria o período entre 6h e 18h. Portanto, se não houver consentimento do morador, poderá haver cumprimento até as 18h. Havendo consentimento, poderá ocorrer até as 20h (procedimento do CPP para atos processuais). O segundo critério é o físico-astronômico, onde dia seria o período entre a aurora (nascer do sol) e o crepúsculo (pôr do sol). O serviço de metereologia tem previsão exata do nascimento e do pôr do sol, em qualquer região do país. Há autores (como o Alexandre de Morais) que aplicam os dois critérios em conjunto, onde, se anoitecer às 19h, somente poderá ser cumprido até as 19h. Porém, se o sol se puser às 21h, poderá ocorrer à violação até as 20h. O critério mais utilizado é ainda o cronológico.
- OBS.: se uma operação policial teve início num horário limite anterior ao período noturno as provas colhidas não devem ser admitidas; ao contrário do que se dá no caso de situações excepcionais, em que a operação teve início durante o dia, mas em razão de sua COMPLEXIDADE acabou por se estender pelo período noturno, não podendo ser interrompida em razão de sua urgência. Nessa situação, a prova deve ser admitida.
- O conceito de casa compreende consultórios, escritórios, estabelecimentos comerciais, industriais, compartimentos habitados (ex.: boléia de caminhão, quarto de hotel ocupado, carro que não seja de passeio – a pessoa tem de ter o carro como sua casa), etc. Deve-se interpretar CASA em sentido bastante amplo. No direito constitucional, o conceito de casa é interpretado extensivamente, como feito pelo art. 150 do CP.
- Segundo o STF, a autoridade fiscal não pode entrar em estabelecimento comercial sem o consentimento do proprietário, o qual deverá demonstrar de forma clara que se opôs a entrada; deve provar que não consentiu com a entrada. Uma vez dentro do estabelecimento, o proprietário não pode restringir o acesso a partes dele ou a partes de documentos. A restrição é apenas em relação à entrada no estabelecimento. A autoexecutoriedade da administração tributária cedeu lugar à inviolabilidade do domicílio. Entende que legislação que permitia a entrada dos fiscais não foi recepcionada.
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O que é LIBERDADE DE REUNIÃO E ASSOCIAÇÃO?
- Qual a diferença entre reunião e associação? Existem duas semelhanças e uma diferença. A primeira semelhança é que em ambas existe uma pluralidade de participantes. Segundo José Afonso da Silva, estes seriam direitos individuais de expressão coletivas, e não direito coletivos. Já a segunda semelhança é que em ambos há um fim previamente determinado. Para que se fale em reunião ou associação, não basta um aglomerado de pessoas, devendo haver fins previamente estabelecidos. Por fim, com relação à diferença, a reunião tem um caráter episódico ou temporário; já a associação tem um caráter permanente.
- A liberdade de reunião se encontra prevista no art. 5º, XVI, da CF, que consagra a liberdade de reunião desde que haja prévio aviso (diferente de autorização) à autoridade competente a fim de se evitar a frustração de outra reunião anteriormente marcada para mesma hora e local, e para que a autoridade tome as providências necessárias para manutenção da ordem. O direito em estudo sofrerá restrição em caso de grave e iminente instabilidade institucional, de calamidades, de defesa e em estado de sítio.
- Além da liberdade de reunião, não dependem de autorização estatal: a criação de associações, e na forma da lei, de cooperativas; criação de sindicatos; e criação de partidos políticos.
- A liberdade de associação está prevista em vários dispositivos da CF, como no art. 5º, XVII a XXI. Os principais aspectos ligados a essa liberdade são, não apenas o direito de se associar, mas também o de permanecer associado.
- Quanto à necessidade de autorização dos associados para que sejam representados pela associação, o art. 5º, XXI, da CF exige autorização expressa, que segundo o entendimento do STF, se trata de representação judicial (e não substituição processual). Essa autorização poderá ser dada em assembléia, desde que a representação esteja relacionada aos fins da própria entidade. Vejamos súmula do STF:
- 630 a entidade de classe tem legitimação para o MS ainda quando a pretensão veiculada interesse apneas uma parte da respectiva categoria.
- De acordo com o art. 5º, LXX, da CF, as associações têm legitimidade para impetrar MS Coletivo, em nome de seus associados, sendo que nesse caso será prescindível, dispensável a autorização expressa, já que essa é concedida pela própria CF. Para o STF trata-se de uma hipótese de substituição processual ou legitimação extraordinária, o mesmo entendimento se aplica para os Sindicatos. Ademais, há súmula do STF em tal sentido:
- 629 a impetração de MS coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe de autorização destes.
- O sindicato, quando ajuíza ação para defender seus membros, não exige autorização expressa, se tratando de substituição processual (entendimento do STF). Diferentemente da associação, que exige autorização expressa em assembléia geral, sendo hipótese de representação processual, salvo em caso de impetração do MS coletivo (substituição processual).
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O que é DIREITO DE PROPRIEDADE e suas restrições?
- Não se deve confundir o direito de propriedade com o direito à propriedade, já que esta última se refere ao direito de ter uma propriedade, o qual seria garantido pelo Estado.
- A CF consagra várias normas ligadas ao direito de propriedade:
- . Regime jurídico da propriedade: o direito de propriedade pertence ao regime jurídico de direito público, tendo em vista que a estrutura do direito de propriedade está prevista na CF (isso para quem ainda faz tal divisão em público e privado). O direito civil, por sua vez, disciplina apenas as relações civis decorrentes desse direito, e não o direito em si, consoante José Afonso da Silva.
- OBS.: o regime da propriedade foi objeto de prova do CESPE.
- . Função social da propriedade: segundo José Afonso da Silva, o direito de propriedade só é garantido se ela atender sua função social. Já para Daniel Sarmento, a função social apenas confere uma maior proteção ao direito de propriedade, o autor cita como exemplo para ilustrar esse entendimento as invasões à propriedade, sendo que nesse caso, o simples fato de a propriedade não cumprir sua função social não impede ao proprietário se valer das ações possessórias em sua defesa.
- .Limitações ao direito de propriedade:
- a) Requisição: é uma limitação ao caráter exclusivo do direito de propriedade. A requisição poderá ser civil (art. 5º, XXV) ou militar (art. 139, VII), consistindo, em qualquer caso, no uso ou ocupação temporária da propriedade, e não na sua transferência. Em regra, as requisições se dão em situações emergenciais. A requisição pode ser de bens móveis, imóveis ou serviços. Haverá indenização nos casos de requisição desde que haja dano à propriedade sendo, por conseqüência, sempre posterior.
- b) Desapropriação (art. 5º, XXIV): é uma limitação ao caráter perpétuo da propriedade. Na desapropriação há uma transferência compulsória da propriedade, que será admitida em caso de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social. A indenização deve ser prévia e justa, ressaltando-se que sempre será em dinheiro quando a propriedade cumpra sua função social, podendo ser paga em títulos da dívida pública (imóvel urbano) ou agrária (imóvel rural), quando a função social não seja cumprida. No caso de desapropriação de imóvel rural, o pagamento de benfeitorias úteis e necessárias sempre será feito em dinheiro, sendo que o das voluptuárias podem se concretizar por meio de títulos da dívida agrária.
- OBS.1: as desapropriações não são imunes a tributos, mas tão-somente a isenção quanto a impostos (art. 184, §5º).
- OBS.2: propriedade rural produtiva, assim como a pequena e média propriedade rural só não poderão ser desapropriadas para fins de reforma agrária,não havendo essa vedação nos casos de utilidade e necessidade pública (art. 185, CF).
- Requisição
- Bens e serviços
- Destina-se ao uso da propriedade
- Atender a necessidades urgentes e provisórias
- É autoexecutória
- Posterior, se houver dano
- Desapropriação
- Bens
- Aquisição da propriedade (há transferência da propriedade)
- Atender a necessidades permanentes
- Depende de acordo ou processo judicial
- Sempre há, a qual é prévia, justa, e em regra, em dinheiro (salvo art. 182 §4º, III e 184***)
- *** Desapropriação-sanção:
- Urbana:
- Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.
- § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor*, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:*o qual é obrigatório para municípios com mais de 20.000 habitantes
- III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.
- Rural:
- Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
- §1º- As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.
- §2º- O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação.
- §3º- Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação.
- §4º- O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício.
- §5º- São isentas de impostos (não tributos – que é gênero) federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. (não tributos)
- A constituição prevê no art. 182, §2º, que a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências previstas no plano diretor, o qual é obrigatório para municípios com mais de 20.000 habitantes. Já o art. 184 prevê os requisitos para que a propriedade rural atenda à função social.
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