5 direito penal

• Requisitos para a EXTRATERRITORIALIDADE
• - Será incondicionada nos casos previstos no art. 7º, I, do CP.
• - Será condicionada nos casos previstos no art. 7º, II, do CP:
• a) que por tratado ou convenção o Brasil se obrigou a reprimir (princípio da justiça universal);
• b) praticados por brasileiro (princípio da nacionalidade ativa);
• c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade particular, em território estrangeiro e aí não sejam julgados (princípio da representação ou da bandeira, ou do pavilhão).
• São condições cumulativas / concurso de condições para o julgamento desses crimes:
• 1ª) entrar o agente em território nacional. Entrar é diferente de permanecer, basta entrar ainda que não permaneça. Ex: passou o natal aqui e depois foi embora. Sem problemas, pois o requisito já está preenchido. Enfim, não há necessidade de permanência, basta entrar no território físico ou jurídico. Ex: alto-mar. Natureza jurídica? É condição de PROCEDIBILIDADE, ou seja, não poderá haver processo sem a prova do ingresso do agente no território nacional;
• 2ª ) dupla tipicidade, isto é, ser o fato punível também no país em que o crime foi praticado (natureza jurídica? condição objetiva de punibilidade);
• 3ª) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais o Brasil autoriza extradição. Natureza jurídica? condição objetiva de punibilidade. Os requisitos em apertada síntese são: reclusão e pena superior a um ano. Art. 67, Lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro)***, ou seja, as mesmas condições exigidas para extradição;
• ***Art. 67. Desde que conveniente ao interesse nacional, a expulsão do estrangeiro poderá efetivar-se, ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenação.
• 4a) não ter o agente sido absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido pena. Natureza jurídica? condição objetiva de punibilidade;
• 5ª) não ter o agente sido perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.Natureza jurídica? condição objetiva de punibilidade..
• - Será hipercondicionada nos casos previstos no art. 7º, parágrafo 3º, do CP:
• Crime cometido por estrangeiro x brasileiro, hipótese de extraterritorialidade que exige, para aplicação da lei brasileira, a reunião das condições acima acrescidas das seguintes:
• 6ª)não pedida ou negada a extradição e
• 7ª) se houve requisição do Ministro da Justiça.
• OBS.: se o presidente da república sofrer latrocínio no estrangeiro, não será caso de extraterritorialidade incondicionada, eis que o crime não é contra a vida ou liberdade, mas sim contra o patrimônio. Neste caso se aplica a extraterritorialidade condicionada com base no §3°.
• OBS.: Há uma hipótese de extraterritorialidade prevista em lei especial, mais precisamente, no art. 2° da lei de tortura.
• Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.
• aqui não exige aquelas condições ...
• Ex: um brasileiro em NY matou um gringo num hotel, logo após o crime o brasileiro vem para o Brasil e aí?
•  Brazuca entrou aqui
•  Homicídio também é crime nos EUA
•  Homicídio está entre os crimes pelo qual o Brasil autoriza extradição
•  Não foi perdoado nem houve causa extintiva de punibilidade.
• Logo, caso de aplicação de lei brasileira.

• Competência? Em regra, da Justiça Estadual.
• Na capital do estado-membro onde o homicida more ou tenha morado. Caso nunca tenha residido no Brasil, será ajuizada na capital da república, isto é, no DF, conforme o art. 88 do CPP. Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República.

• Neste caso o cara pode estar sendo processado aqui e lá na gringa. Mas como fica o princípio da vedação do BIS IN IDEM?
• Art. 8º, CP.
• Dois princípios são importantes nesse artigo.
• 1. Ne bis in idem;
• 2. Princípio da compensação.
• O princípio do ne bis in idem possui três significados:
• 1. Processual: ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime;
• 2. Material: ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato; e
• 3. Execucional: ninguém pode ser executado por condenações relacionadas ao mesmo fato.
• Tal princípio é excepcionado pela EXTRATERRITORIALIDADE  hipóteses em que pode levar pau aqui e na gringa.
• O princípio da compensação suavizou ou suaviza essa dupla condenação.
• OBS.: FRANCISCO TOLEDO DE ASSIS diz que aplica o BIS IN IDEM, mas na verdade há atenuação deste. A pena cumprida lá atenua a pena daqui. Ex:
• Penas idênticas: 5 anos de prisão no Brasil e 2 anos de prisão na Argentina – subtrai os 2 anos dos 5 anos. Aqui ele irá cumprir 3.
• Penas não idênticas: multa na Argentina e prisão no Brasil, como se faz a compensação? Isso se faz por equidade. Usa o senso de justiça que fica por conta do juiz. Aí o juiz considera a multa para atenuar a pena privativa de liberdade.

A imunidade não viola o princípio da isonomia, eis que não é pessoal, não se refere à pessoa, mas sim, ao cargo, é uma prerrogativa ou proteção funcional. Só seria inconstitucional se for tido como privilégio e não prerrogativa. Ademais, o art. 5º da CF cuida da chamada isonomia SUBSTANCIAL.

• Privilégio
• Exceção da lei comum. Deduzida da situação de superioridade das pessoas que a desfrutam.
• É subjetivo e anterior à lei.
• Tem essência pessoal.
• É poder frente à lei.
• Aristocracias das ordens sociais.
• Prerrogativa
• É conjunto de precaução que rodeiam a função e servem para o exercício desta.
• É objetiva e deriva da lei.
• É uma qualidade do órgão.
• É conduto para que a lei se cumpra.
• Aristocracias das instituições governamentais.

• Imunidades: veremos apenas duas (as outras serão vistas noutras disciplinas, p. ex., proc. penal). Imunidades diplomática e parlamentar.
• Diplomática:prerrogativa funcional de direito público internacional de que desfrutam:
• a) os chefes de governo ou de Estado estrangeiro e sua família e membros de sua comitiva;
• b) embaixador e sua família;
• c) funcionários do corpo diplomático e família;
• d) funcionários das organizações internacionais, quando em serviço (ex.: ONU etc.).
• Tal imunidade garante o quê? A lei penal é constituída de um preceito primário e outro secundário. Consequências disso?
• Ex: o embaixador deve obediência às leis brasileiras.
• Embaixador desobedece? Aplica-se as conseqüências de seu país.
• Enfim, apesar de todos deverem obediência ao preceito primário da lei em que se encontra (generalidade da lei penal), os diplomatas (e afins citados) escapam da sua conseqüência jurídica (punição), permanecendo sob a eficácia da lei penal do Estado a que eficácia da lei penal do Estado a que pertence (CASO DE INTRATERRITORIALIDADE).
• As imunidades referem-se a qualquer delito e se estendem a todos os agentes diplomáticos (embaixador, secretários da embaixada, pessoal técnico e administrativo das representações), aos componentes das respectivas famílias e aos funcionários das organizações internacionais quando em serviço. Essas imunidades ainda alcançam o chefe de Estado estrangeiro que visita o país, bem como os membros de sua comitiva. Estão excluídos da imunidade os empregados particulares dos agentes diplomáticos, ainda que da mesma nacionalidade deles. A imunidade alcança qq crime, ou seja, funcional ou não.
• A imunidade diplomática não impede investigação policial (não podemos deixar os vestígios desaparecem, p.ex.).
• O diplomata não poderá renunciar à imunidade diplomática, mas o país a que ele serve pode retirá-la de seu servidor!!!
• Os agentes consulares têm a imunidade? Tem doutrina que diz que não, pois eles exercem ativ. administrativa. Mas o correto é falar seguinte: os agentes consulares, em razão das suas funções meramente administrativas não desfrutam da imunidade diplomática, salvo em relação aos atos de ofício.
• Embaixada não é extensão do território que representa, PORÉM é inviolável.

• Parlamentares: as imunidades podem ser absolutas ou relativas. Vejamos:
• Absoluta, material, inviolabilidade, real, substancial ou indenidade (ZAFFARONI) (art. 53, caput, da CF) – se referem aos delitos de opinião (por opiniões, palavras ou votos no exercício do mandato) e abrangem a esfera civil e penal (o STF acrescentou ao rol da constituição, imunidade administrativa, disciplinar e política). A natureza jurídica desta imunidade é extremamente controversa, havendo 06 correntes distintas:
• a) Pontes de Miranda: trata-se de causa excludente de crime;
• b) Basileu Garcia, trata-se de causa que se opõe à formação do crime;
• c) Anibal Bruno, trata-se de causa pessoal de exclusão de pena;
• d) Magalhães Noronha: causa de irresponsabilidade penal;
• e) Frederico Marques: causa de incapacidade penal por razões políticas; e
• f) Zaffaroni/LFG/ STF: causa de atipicidade.
• A relevância da discussão acerca da natureza jurídica da imunidade absoluta, reside na necessidade de se saber como se dará a punibilidade do partícipe que não goza da mesma imunidade. Nesse sentido, considerando que o Brasil adotou a “Teoria da Acessoriedade Limitada”, segundo a qual, para se punir o partícipe, este deve concorrer com um fato principal típico e ilícito, e ainda, que o STF entende que a imunidade parlamentar é causa de atipicidade (Zaffaroni), o partícipe não responde por qualquer crime em caso de imunidade material do parlamentar.
• Seria contraditória a Súmula 245, do STF que dispõe que “a imunidade parlamentar não se estende ao co-réu sem essa prerrogativa.”? Não, tendo em vista que aplica-se tal súmula para os casos de IMUNIDADE RELATIVA não abrangendo para hipóteses absolutas.
• Limites necessários para diferencias dois casos:
• - Quando a opinião ocorra no interior da Casa Legislativa respectiva, a imunidade material se presume, devendo o ofendido comprovar a ausência de nexo causal funcional. ABSOLUTA.
• - Quando a opinião ocorra fora da Casa Legislativa respectiva, não há presunção de imunidade, assim, é o Parlamentar quem deverá comprovar o nexo funcional. RELATIVA.
• Assim, a imunidade do Parlamentar não tem limites territoriais, havendo alteração apenas em relação ao ônus da prova do nexo causal funcional.
• Relativas, formal ou processual (art. 53, §§3º, 4º e 5º, da CF) – se referem:
• a) à prerrogativa de foro (art. 53, §1º, da CF): desde a expedição do diploma serão submetidos a julgamento perante o STF, sendo irrelevante se o crime ou o processo era preexistente ao mandato. Esta prerrogativa alcança crimes cometidos antes ou após a diplomação, e por outro lado, não alcança atos extrapenais, como por exemplo, atos de improbidade administrativa. Com o fim do mandato, o processo é devolvido ao foro ordinário, eis que a imunidade é em relação à função, e não à pessoa;
• b) à prisão (art. 53, §2, da CF): cabe prisão provisória contra parlamentares? Em regra, não cabe. Temos uma exceção: flagrante de crime inafiançável (ex.: racismo) – neste caso, os autos serão remetidos dentro de 24 horas à Casa respectiva para que resolva sobre a prisão, a custódia. A casa realiza um juízo político e não técnico. Se é conveniente e oportuno. Não será jurídico.
• Assim, nunca poderá o parlamentar ser preso por crime afiançável, sendo certo que, para o crime inafiançável, somente caberá a prisão em flagrante, descabendo qualquer tipo de prisão penal cautelar ou civil. Esta imunidade, segundo posição do STF, apenas se aplica no caso de prisão penal provisória, não se aplicando à prisão definitiva (após sentença penal condenatória transitada em julgado);
•  Alimentos – prisão civil? Não cabe. Imune à prisão civil.
• c) ao processo: por crime ocorrido após a diplomação (o STF dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até decisão final, sustar o andamento da ação). Esta imunidade não impede investigação contra Parlamentar, não se estendendo, portanto, ao Inquérito (entendimento do STF).
• Antes da EC 35/01
• O STF, para iniciar o processo, demandava autorização da Casa Legislativa, respectiva.
• A imunidade alcançava crimes realizados antes ou após a diplomação.
• Enquanto não autorizado não corria a prescrição.
• Após a EC 35/01
• O STF não precisa de autorização da Casa respectiva para iniciar o processo (obs.: a Casa, no entanto, tem o poder de sustar o processo).
• A imunidade só alcança crimes praticados após a diplomação.
• Sustação do processo suspende também a prescrição.
• d) servir como testemunha (art. 53, §6º): não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, apenas.
• Deputados e Senadores investigados mantém a prerrogativa do art. 121, do CPP (inquirição em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz)? Não, essa prerrogativa abrange apenas Parlamentares, que sejam testemunhas, e não réus. Essa é a posição do STF.
•  A imunidade permanece no estado de sítio?
• Art. 53, parágrafo 8º, CF.
• Regra: permanece. Exceção: pode ser suspensa por voto de 2/3 dos membros da casa respectiva. Mas tal suspensão deve ser analisada da seguinte forma:
•  A suspensão da imunidade diz respeito a imunidade FORA DO CN.
•  Dentro do CN mantém sempre a imunidade.