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O que são órgãos públicos e quais suas características?
- Órgãos Públicos:
- Os órgãos públicos são unidades de atuação ou centros / núcleos especializados de competência, com o fim de agir com mais eficiência, pertencentes a uma entidade estatal política ou administrativa (art. 1º, da Lei 9.784/99), dotados de atribuições próprias, porém, não dotadas de personalidade jurídica própria, atuando assim, em nome daquela a que se vinculam. Não são sujeitos de direitos e obrigações, sendo que pelos atos de seus agentes, responde a pessoa jurídica a que pertencem (ex: Ministérios e Secretarias).
- É possível ter esta subdivisão na AP Indireta? Na Direta é fácil de enxergar, mas e na AP Indireta? Pensemos numa autarquia grande, como por exemplo, o INSS. Será que este é dividido em vários departamentos que cuida da cidade x, y, z? Sim, logo, temos uma divisão de competência. Ademais, tem um setor que visa cuidar do processo administrativo; outro setor que cuidará de processos judiciais. Logo, dá para notar que há várias subdivisões. Assim, será possível esta subdivisão em órgãos na AP INDIRETA. Enfim, é possível órgão público tanto na AP Direta, como na AD Indireta, consoante previsão legal:
- Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.
- §1o Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.
- § 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:
- I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;
- II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;
- III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão.
- Características os órgãos públicos
- a) São resultado da desconcentração;
- b) Não possuem personalidade jurídica, logo:
- . integram a estrutura de uma pessoa jurídica;
- . não são sujeitos de obrigação;
- . não possuem patrimônio próprio; e
- . não tem capacidade de representar em Juízo a pessoa jurídica que integram (salvo as Procuradorias, criadas para esse fim). Por outro lado, a doutrina entende que o órgão poderia ir a juízo, como sujeito ativo, exclusivamente para o exercício de prerrogativas funcionais. Ex: segundo a posição majoritária, o órgão público pode ir a juízo enquanto sujeito ativo, na busca por prerrogativas funcionais (ex: prefeito não repassa o duodécimo para a Câmara Municipal, que ingressa com ação em busca de suas prerrogativas funcionais). No entanto, não pode ser sujeito passivo da ação, pois não responde por seus atos.
- Órgão público não tem personalidade jurídica, isto é, não tem aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. Se órgão público não tem personalidade jurídica, então ele responde pelos seus atos? Quem responde pelos atos dos órgãos é o Estado. Quem responde, por exemplo, pela escola pública municipal é o Município, e não a prefeitura. Suponha que um estudante fura o olho do outro colega, enquanto permaneciam em sala de aula de uma escola pública. A responsabilidade será do município.
- Órgão pode fazer licitação (aparece como gestor do contrato), porém, quem assina o contrato é a pessoa jurídica. O órgão apenas realiza a gestão do contrato. Órgão não pode celebrar contrato administrativo, pois não é sujeito de direitos e obrigações. O contrato é celebrado pela União, mas a lei pode autorizar que ele seja assinado por agente (ex: ministro) que não o presidente da República.
- O contrato de gestão pode ser celebrado entre órgãos públicos (art. 37, p. 8º, da CF). Esta expressão “contrato de gestão”, inicialmente, foi considerada como aquele celebrado entre entes da AP. Deste contrato de gestão é que surgiram as agências executivas. Com o passar do tempo, este contrato foi completamente desfigurado, pois a CF previu a sua realização entre órgão e administradores. Ocorre que, por o administrador celebrar contrato em seu nome, trata-se de contrato privado. Suponha que o secretario de Estado, no exercício de sua função, celebra um contrato. Quem celebra este contrato é a pessoa jurídica e não o servidor. Desse modo, a doutrina entende que este dispositivo, introduzido pela EC 19/1998 é inconstitucional, tendo em vista que o administrador ou o órgão não podem celebrar contrato. Por este motivo, os contratos entre órgãos nunca ocorreram.
- OBS.: Em regra não podem celebrar contratos, em razão da ausência de personalidade jurídica, entretanto, podem firmar, por seus administradores, contratos de gestão com outros órgãos ou pessoas jurídicas (art. 37, §8º, da CF). Esta possibilidade é muito criticada pela doutrina, tendo em vista que, se órgãos não são sujeitos de obrigações, não poderiam celebrar contratos. Até o momento, nunca foi celebrado um contrato de gestão entre órgãos, sendo que essa possibilidade existe apenas teoricamente.
- Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
- § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
- I - o prazo de duração do contrato;
- II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;
- III - a remuneração do pessoal.
- Órgão público pode ter CNPJ – Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, para facilitar a fiscalização pela Receita Federal no controle do fluxo dos recursos públicos entre órgãos (art. 11 da Instrução Normativa n. 748 da Receita Federal). OBS.: Apesar de os órgãos públicos não possuírem personalidade jurídica, para fins de fiscalização, a Receita Federal lhes atribuiu CNPJ (Instrução Normativa – 748/07, art. 11, da RF).
- Art. 11. São também obrigados a se inscrever no CNPJ:
- I - órgãos públicos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Poderes Executivo e Legislativo dos Municípios, desde que se constituam em unidades gestoras de orçamento; (...)”
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Qual é Classificação dos órgãos públicos?
- .não cai muito em prova; dará as três principais classificações; as demais: ler num manual. Obs.: não se prender aos exemplos, pois cada órgão pode ter uma estrutura específica. Ademais, frisa que em certos concursos/editais já determinam como tema do programa a estrutura do órgão (AGU, polícia federal).
- 1ª Quanto à posição estatal:
- .Independentes: não sofrem relação de subordinação. São as chefias do legislativo (CN, Câmara dos Deputados, SF, Assembléias Legislativas e Câmaras de Vereadores), do Judiciário (Tribunais e juízes monocráticos) e do Executivo (Presidência da República e governadorias);
- .Autônomos: subordinam-se aos independentes, entretanto possuem autonomia (ampla liberdade de decisão) administrativa, financeira e técnica (ex.: Ministérios, procuradoria geral de justiça, secretarias estaduais, etc.), manda muito, mas não sozinho;
- .Superiores: têm apenas poder de decisão, mas subordinados aos órgãos independentes ou autônomos, desvestidos de autonomia e voltados para funções técnicas e de planejamento (ex.: gabinetes e procuradorias);
- .Subalternos: execução de atribuições confiadas a outros órgãos, sendo que não gozam de independência, autonomia ou poder de decisão. Apenas executam. (ex: almoxarifado, zeladorias, departamento de RH, departamento de cópias e portarias. São as seções administrativas).
- 2ª Quanto à estrutura:
- .Simples: não se subdividem, sendo constituídos por um só centro de competência, desenvolvendo suas atribuições de forma concentrada (ex.: gabinete);
- .Compostos: subdividem-se em diversos órgãos (ex.: delegacias de Ensino e as escolas ligadas às escolhas; postos de saúdes e os hospitais, normalmente, são ramificações, estão vinculados, logo, caso de órgão composto).
- 3ª Quanto à atuação funcional:
- .Singulares/Unipessoais: a atuação ou decisão são atribuições de um único agente. (ex: Presidente da República, juízo monocrático);
- .Colegiados: decisão por manifestação conjunta de seus membros. (ex: casas legislativas, nossos tribunais).
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Quem constitui a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA?
- A AP Direta é estudo do Dir. Const. em Dir. Administrativo vimos o que são órgãos (aí incluídos os órgãos da AP Direta).
- A administração pública indireta é composta pelas:
- a) Autarquias: autarquias comuns, agências reguladoras, agências executivas, conselhos de classe, universidades federais, consórcios públicos.
- b) Fundações públicas: fundações e agências executivas.
- c) Sociedades de economia mista.
- d) Empresas públicas.
- e) Associações públicas: consórcios públicos (podem ser autarquias ou empresas públicas).
- Consórcio público é o contrato pelo qual os entes políticos se reúnem na busca de uma finalidade comum (Lei 11.107/05). É uma nova pessoa jurídica que não se mistura com os entes políticos (ex: contrato entre União, o Estado do Paraná e o Município de Curitiba, formando uma associação pública). A associação de direito público é espécie de autarquia. A associação de direito privado seguirá o regime da empresa pública e sociedade de economia mista. Ambas integram a AP.
- A OAB não faz parte da AP indireta, nem faz parte do terceiro setor.
- O terceiro setor é entidade paraestatal (ex: SESC, SENAI, SENAC, etc.), não compondo a AP, apenas atuam ao lado dela.
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Quais sãos as carcterísticas comuns a todas elas?
- Características comuns a todas as pessoas que compõem a AP indireta
- São características aplicadas a toda e qualquer pessoa jurídica da AP indireta:
- 1) personalidade jurídica própria;
- 2) criação por lei ou autorização legal;
- 3) finalidade específica prevista em lei (princípio da especialidade);
- 4) sem fins lucrativos; e
- 5) ausência de hierarquia.
- Analisemos cada uma:
- Personalidade jurídica própria
- A AP indireta responde por seus próprios atos. Não interessa a origem do patrimônio ou receita, se de transferência dos outros entes ou de receita própria, obtendo patrimônio e receitas próprias. Esse patrimônio próprio é utiliza para que a AP indireta cumpra com suas obrigações.
- Como gozam de patrimônio próprio, gozam de receitas próprias, têm o seu próprio dinheiro. Pode ser oriundo do orçamento, das atividades, das doações, etc., mas para cumprir suas obrigações, consequentemente, gozam de autonomia técnica, administrativa e financeira.
- Enfim, possuem autonomia técnica, administrativa e financeira. Se a personalidade é própria, a AP indireta tem liberdade para gerar suas atividades, receitas e regras técnicas.
- OBS.: Não tem autonomia política é aptidão para legislar. Nem mesmo a agência reguladora possui autonomia política, pois sua regulamentação define normas técnicas complementares à lei. Ela regula, normatiza a fim de complementar uma previsão legal.
- Criação e extinção das pessoas da AP indireta
- CF, Art. 37, XIX: “somente por lei específica (lei ordinária específica, isto é, cada pessoa jurídica terá a sua lei) poderá ser criada autarquia (englobando-se a fundação pública de direito público **) e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação (pública de direito privado***), cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”
- ** Fundação pública de direito público (espécie do gênero autarquia)- lei cria
- ***Fundação pública de direito privado – lei autoriza
- .LEI CRIA basta a lei e autarquia está pronta para existir.
- .LEI AUTORIZA lei ordinária autoriza e para a completa existência da pessoa jurídica deve ser feito o registro dos atos constitutivos, seja no cartório de registro de pessoas jurídicas (natureza civil), seja na junta comercial (natureza empresarial).
- OBS.: “Paralelismo de formas”: se lei cria, a lei extingue; se lei autoriza criação, a lei autoriza extinção.
- Agora analisemos a parte final do dispositivo em comento: ...cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação...
- Que no caso é a fundação. Para criar a fundação é necessária a lei que autorize a sua criação. Quanto à lei complementar citada no dispositivo acima é destinado para a definição das possíveis finalidades da fundação pública.
- Tudo o que foi dito está no texto legal, agora vamos ver os desdobramentos da doutrina e da jurisprudência (as correntes majoritárias):
- Que fundação será criada por lei ordinária e terá suas finalidades previstas por lei complementar? Que fundação é esta prevista no art. 5º, inc. XIX? Fundação é um patrimônio personalizado, patrimônio destacado por um fundador, para uma finalidade específica.
- Para se descobrir se a fundação é pessoa pública ou privada deve saber quem a instituiu. Se a fundação for instituída pelo Poder Público, será a fundação pública; mas se for o particular, será uma fundação privada (estuda-se a fundação privada no Direito Civil).
- Há, portanto, três espécies de fundações:
- a) Fundação privada;
- b) Fundação pública de direito privado;
- c) Fundação pública de direito público.
- Qual o regime jurídico da fundação pública? A posição majoritária e o STF entendem que a fundação pública pode ter regime jurídico de direito público ou privado. Segundo Celso Antônio, toda fundação pública deveria ter regime de direito público. Para Hely Lopes Meirelles, toda fundação deve ter o regime privado. O Poder Público é quem define o regime jurídico. CPU HE_PRI
- A fundação pública de direito público nada mais é do que uma autarquia-fundacional, isto é, uma espécie de autarquia. Se for espécie de autarquia será criada por meio de lei.
- A fundação pública de direito privado é chamada de fundação governamental, possuindo o mesmo regime jurídico das empresas estatais, sendo autorizada a sua criação por intermédio de lei (a lei autoriza a criação). Ressalta-se que a fundação pública de direito privado não é espécie de empresa estatal, mas tão-somente segue o seu regime jurídico, qual seja: a fundação pública de direito privado tem um regime híbrido/misto (lembre-se: segue o mesmo regime da EP e da SEM).
- O objetivo do legislador de manter o regime de direito privado as fundações públicas é o de obter as vantagens do regime público e as facilidades do regime privado, escapando do rigor do ordenamento jurídico constitucional.
- Criadas para satisfação do interesse público – não tem fins lucrativos
- Não tem fins lucrativos.
- Tem lucro, mas não o fim lucrativo.
- Empresa pública e SEM (serviço público e atividade econômica. Art. 173). Mesmo essas pessoas não têm fim lucrativo.
- É possível criar uma pessoa jurídica da AP indireta com fins lucrativos? Elas não podem ser criadas para gerar lucros, porém, nada impede que obtenham lucros.
- As empresas públicas e sociedades de economias mistas podem ser criadas tanto para prestar serviço público, quanto para exploração de atividade econômica.
- A empresa estatal que explora atividade econômica não possui fins lucrativos? Não, pois segundo o art. 173 da CF, somente pode ser exercida excepcionalmente quando da existência de relevante interesse público ou por motivos de segurança nacional. Quando o Estado cria a empresa não poderá visar o lucro.
- Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária:
- aos imperativos da SEGURANÇA NACIONAL ou
- a relevante INTERESSE COLETIVO, conforme definidos em lei.
- Finalidade específica (Princípio da Especialidade)
- Ao criar a pessoa jurídica da AP indireta, a lei também define as suas finalidades. Para se mudar a finalidade da pessoa jurídica, deve haver previsão por meio de lei, não podendo ser alterada pelo administrador.
- Ausência de hierarquia / sujeitas a controle-fiscalização
- Inexiste hierarquia entre AP direta e indireta (afinal, é descentralização), mas pode ocorrer o controle e a fiscalização por parte da AP direta por meio:
- .do Legislativo (Tribunal de Contas - até 2005 a SEM estava fora do controle do Tribunal de Contas – atualmente o STF admite esse controle e Comissão Parlamentar de Inquéritos – a exemplo da CPI dos Correios);
- .do Judiciário (ações judiciais - controle da legalidade dos atos); e
- .do Executivo (via supervisão ministerial), ou seja, por meio dos ministérios de acordo com o ramo da atividade. Controla-se a finalidade – controle finalístico, mas também é possível controlar receitas e despesas, conforme a lei. O ponto crítico aqui é o seguinte: nomeação – exoneração dos dirigentes da indireta. Em regra, o Chefe do Executivo pode nomear os dirigentes da Administração Indireta. Isto é: não mando, mas decido quem vai mandar daí o porquê das inúmeras críticas da doutrina. Excepcionalmente, presidente depende da autorização do SF, como por exemplo, no caso do Banco Central e de agência reguladoras (Ver artigos 48, 49 e 50 da CF).
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