2 Processo Civil

• O devido processo legal tem duas dimensões:
• a) Dimensão formal ou processual: é o conjunto de garantias processuais, como o contraditório, proibição de prova ilícita, etc.; e
• b) Dimensão substancial ou material ou substantiva: para o duo process of law norte-americano, tudo se extrai desta dimensão. Para que um ato de poder seja devido (lei, sentença, etc.), basta que ele preencha o devido processo legal formal? Os norte-americanos entendem que não, pois não basta a observância das regras processuais, mas também que seja devida em si mesma. Ou seja, não é porque o legislador respeitou o processo legislativo que a lei é devida. É preciso que seja substancialmente devido, devendo controlar o abuso do poder, pois às vezes o poder é exercido de maneira correta, mas com conteúdo incorreto. Desse modo, o devido processo legal garante também que as DECISÕES devem ser ponderadas e razoáveis. Processo que gera desgraça não é um processo devido, ainda que respeitados o devido processo formal. Processo devido é aquele que gera decisões devidas, não bastando a observância da dimensão formal.

• O STF encampou tal idéia. Deu a tal criação americana outro sentido, a saber: passou a entender que o devido processo legal é em sua dimensão substancial o fundamento da máxima da proporcionalidade e da razoabilidade. DPL, proporcionalidade e razoabilidade se confundem. Esse entendimento é brasileiro, trata-se da construção do pensamento jurídico brasileiro (doutrina e jurisprudência).
• Deu um sentido ≠ dos norte-americanos, um sentido peculiar, contudo isso não quer dizer que a posição brasileira esteja errada. Trata-se de uma construção brasileira bem fundamentada e muito bem compreendida. Produto da nossa cultura.
• Ressalta-se que há vozes contrárias a tal construção do STF, porque entendem que este tribunal entendeu mal o que os americanos quiseram estabelecer. Todavia, este argumento é pífio para negar o entendimento nacional dado ao devido processo legal substancial.
• É certo que os americanos deram ao DP substancial o seguinte sentido  serve para proteger todos direitos fundamentais; trata-se cláusula de proteção pra todos os dir. fundamentais não previstos expressamente. Contudo, o Brasil não seguiu este entendimento, tendo em vista que os direitos fundamentais estão num rol não taxativo.
• Ademais, há outro argumento para embasar o entendimento nacional: razoabilidade e proporcionalidade são extraídos de outros instituídos (a igualdade e o Estado de Direito – “verdadeiras fontes da razoabilidade e proporcionalidade“). E, ainda, afirma que na Alemanha, onde a ideia de proporcionalidade surgiu, não se trabalha com o DPL. Não é algo com o que se opera. A proporcionalidade veio da igualdade, bem como do Estado de Direito. A jurisprudência brasileira reconstruir o significado do devido processo legal e é certo que isso não pode ser tido como “errado”. Trata-se de um produto cultural. Ok falar se uma decisão é certa ou errada.

• 1º entendimento errado da criação norte-americana; e
• 2º desnecessidade, pois ok extrair o DPL de outros institutos.
• O professor é partidário da opção do entendimento brasileiro. Pode perceber por meio da crítica que o que o STF fez foi muito interessante, produto intelectual positivo.

1ª A doutrina da Teoria do Direito fica brigando quanto à natureza da proporcionalidade e da razoabilidade. Por quê? Porque uns afirmam que se trata de princípios (é a maioria). Outra parte entende que se trata de regras e não princípios (entendimento de Virgilio Afonso da Silva – filho de José Afonsa da Silva). Por fim, destaca que o jurista Humberto Ávila entende que é um Postulado, ou seja, não é princípio nem regra, mas sim uma norma que determinada como outras normas devem ser aplicadas. Concurso: citar os três (princípio, regra, postulado, conforme entendimento doutrinário). Apenas opinar / se posicionar / se pedir (se perguntarem) e, segundo, o professor, o Humberto Ávila traz a idéia mais interessante (encontramos tal entendimento no Livro chamado Teoria dos Princípios – Ed. Malheiros  importante para Procurador da República.

contraditório, ampla defesa, duração razoável do processo e publicidade.

• 1) Contraditório: processo é procedimento organizado em contraditório, ou seja, processo é um conjunto de atos tendentes a uma decisão final em que os sujeitos desses atos participam e podem influenciar nesta decisão. O contraditório tem uma dupla dimensão (formal e substancial): em 1º lugar  é garantia de participação, de ser ouvido. A formal. Dimensão formal do princípio do contraditório é a que garante as partes o direito de participar do processo; é o direito de ser ouvido (de participar). Esta garantia é puramente formal, isto é, basta participar para preencher o requisito. Ex: da faceta formal: “democracia conjugal”.
• Em suma: P. do Contraditório é = participação + poder de influência * . Já em 2º lugar  * o poder de influência é a dimensão substancial, a qual garante às partes o tal “poder de influência”. A parte tem o direito intervir no conteúdo da decisão, não basta mera participação. É preciso que esta participação permita o convencimento do juiz, como por exemplo, o direito à produção de provas, de constituir um advogado, etc.
• Algumas questões no processo são questões que podem ser conhecidas ex officio (o juiz age sem ser provocado a falar sobre o tema; significa agir em seu ofício), como por exemplo, a decadência, a inconstitucionalidade da lei (pelo controle difuso)**, etc. **mesmo que ninguém suscite isso. Ele pode ao analisar o processo para julgá-lo. Não aplicá-la.
• Pode o juiz decidir ex officio, mas cadê a manifestação das partes? O juiz surpreenderá uma das partes que perdeu a demanda, pois a sentença irá se sustentar em matéria que não foi analisada pela parte, ficando a parte inibida de influenciar nesta decisão. Se, surpreendeu a parte com a decisão, o juiz incorrerá na violação a ampla defesa. Neste caso, deveria ouvir as partes para se manifestarem sobre o assunto e assim decidir acerca do assunto. Logo, o juiz pode atuar de ofício, mas deve intimar as partes para se manifestarem sobre a matéria.
• Ex: ver parágrafo 4º, art. 40, LEF.
• Ex2: cita questão de um concurso – dissertativa – fazer uma análise da congruência VS o p. do contraditório, ou seja, dissertar sobre a necessidade do juiz decidir de acordo com o que foi pedido pelo autor, logo, respeitará o contraditório, pois o réu só se manifestou até então sobre o que foi pedido pelo autor, sob pena do réu ser condenado em razão de um pedido do qual não teve oportunidade de se manifestar

2) Ampla defesa: aspecto substancial do princípio do contraditório, a qual traz meios para influenciar na decisão. Antes se separava a ampla defesa do contraditório, mas hoje com a mudança do entendimento, não se fala mais em contraditório e em ampla defesa. O contraditório tem dupla dimensão.

• 3) Duração razoável do processo: não significa dizer que é o princípio da rapidez. Processo rápido é processo tirano (autoritário). Processo demora por opção própria, pois isso garante uma melhor decisão. Existe um direito fundamental a uma demora mínima; um processo com o mínimo de atos para que a decisão seja justa. Porém, a demora deve ser razoável. Inexiste prazo certo e determinado para o processo. É a casuística que definirá, o caso concreto que definirá. Não há notícia histórica de que os processos da Santa Inquisição demoravam. O que é uma duração razoável? Não há como definir a priori um processo sem analisar o caso concreto. Há quatro critérios de aferição para saber sobre a razoável duração:
• 1º) Complexidade da causa;
• 2º) Estrutura do Judiciário: tem que analisar a estrutura do Judiciário para saber se há possibilidade de dar vazão aos processos;
• 3º) Comportamento do juiz: precisa saber qual foi o papel do juiz no processo; e
• 4º) Comportamento das partes: é preciso saber se houve atos procrastinatórios das partes (ex: será que a oitiva da testemunha arrolada pela parte é essencial?)
• OBS.: tais critérios são definidos pelo tribunal europeu de direitos humanos. Eles têm uma jurisprudência definida há muitos anos sobre o tema.

• 4) Publicidade: a fim de controlar o exercício do poder. No Brasil, os julgamentos são públicos. Os constitucionalistas questionam se os julgamentos televisionados são positivos? A impressão de cidadão é positiva. Destaca que nos EUA os julgamentos são fechados. Aqui até os procedimentos adm. são públicos. Talvez isso seja resquício da ditadura militar e talvez esse excesso de “publicidade” tenha sido reflexo de tal período. Contudo, há restrições pontuais a tal princípio, as quais são garantidas na CF (fundamento: interesse público ou em razão da preservação da intimidade*).
• *proteger a intimidade é um interesse público (e não privado), pois equilibra as relações as sociais. Caso contrário ... seria um caos. Ex: psicólogo, padre, advogado, médico – todos têm o dever de sigilo. Daí permite a confiança, bem como afasta a mentira.

efetividade, adequação e boa-fé processual.

• 5) Efetividade: um processo para ser devido tem de ser efetivo, ou seja, tem de realizar, efetivar os direitos. Não basta um processo que reconheça os direitos, mas os realize, os efetive. Todos têm o direito fundamental de ver os seus direitos efetivados e não somente reconhecidos. Este princípio não está consagrado de forma expressa; é corolário (extraído) do devido processo legal. Nem toda doutrina aborda tal tema. É novo.
• Historicamente, os direitos do réu foram sendo construídos para evitar abusos por parte do autor e do Estado. Porém, não se falava em direito do credor. O direito privado brasileiro, por exemplo, é fundamentado na proteção do devedor. O discurso pró-efetividade é discurso pró-credor. Não comove as pessoas. Não é simpático. Vemos o devedor como alguém que merece proteção.
• Nosso direito privado sofreu influencia do dir. romano  este último sofreu influencias do Cristianismo (perdão, misericórdia, piedade, clemência)  daí se falar em credor com “n” deveres “morais”. Tudo isso humanizou o direito privado, mas gerou tal situação (proteção excessiva ao credor). No nosso, direito temos o princípio do favor debitoris (em que devedor precisa ser favorecido – e é favorecido por meio do ordenamento jurídico). Fica clarividente que não se falava em direito fundamental do credor, mas hoje já se fala, porém ainda não é bem aceito. Reunidos sobre a rubrica da dignidade de pessoa humana. A partir do momento que reconhece o p. da efetividade e se fala em direitos fundamentais em confronto  a solução de tal problema deixa de ser uma solução somente a favor do executado, mas sim uma solução mais justa.
• Ex1: impossibilidade de penhorar um cão-guia (natureza jurídica de olho). Não há uma regra expressa em tal sentido, mas parte do p. da dignidade da pessoa humana. Frisa que tal cão é um bem valoroso (cerca de oito mil reais).
• Ex2: salário VS impenhorabilidade x penhorar parcela de um salário de um grande jogador de futebol. Ok  justo. Só se pode chegar a tal conclusão se partir da premissa que existe o p. da efetividade. Daí surge os argumentos para penhorar tal parcela salarial.
• Ex3: a regra é que o bem de família é impenhorável, para a proteção da dignidade do executado. Ao tornar o bem impenhorável, o direito do credor fica mitigado. No conflito entre efetividade e dignidade (dois direitos fundamentais), é preciso ponderá-los no caso concreto. A solução cabível seria a arrematação do bem, para o pagamento do credor, e a devolução do restante para que o devedor compre um novo bem. Há 10 anos, o que importava era o adimplemento dos direitos do autor, sendo a efetividade o direito por excelência. Deve-se escolher a solução mais ponderada ao caso concreto.

• 6) Adequação: processo devido é processo adequado também. As regras-normas processuais têm de ser adequadas. Frisa que há três fatores de adequação:
•  1º critério - objetivo: o processo tem de ser adequado ao direito que por ele será tutela, isto é, ao objeto do processo. Um processo de alimentos pode ser igual a um processo de anulação de um contrato?! O processo deverá ser adequado as lides civis. O judiciário tem que dar um processo adequado ao direito que será tutelado. Peculiaridades do direito material discutido impõem regras processuais adequadas a isso. A exigência de adequação objetiva é uma imposição da instrumentalidade do processo.
• 2º fator - subjetivo: o processo deve ser adequado em relação aos sujeitos que vão participar do processo. A adequação subjetiva do processo é uma imposição do p. da igualdade. As normas processuais precisam observas as diferenças. Não se pode dar o mesmo tratamento ao incapaz e ao capaz. Deve-se dar prioridade aos processos onde litigam os idosos, por exemplo. Os prazos diferenciados também devem se adaptar aos sujeitos envolvidos. Ex: casos x processos x com a Fazenda Pública.
• 3º fator - teleológico: é preciso que as normas processos sejam adequadas aos fins do processo. O processo deve ser adequado em relação aos seus fins, aos seus propósitos. Isso quer dizer, se a parte quer um processo para executar, não se pode criar um processo que tumultue a execução; não se pode permitir ampla discussão neste processo – tendo em vista que não é esta a finalidade de uma execução. Isso é o básico.

• Tradicionalmente, o p. da adequação era estudado como se ele fosse dirigido ao legislador, ou seja, é tarefa do legislador criar normas processuais adequadas. Ocorre que, atualmente, tal princípio também é dirigido ao juiz, não é somente aquele previsto em lei, é necessário que o juiz também prossiga na adequação das regras processuais. Mas aqui com uma diferença: legislador cria regras processuais adequadas gerais, o juiz teria de criar uma regra processual adequada ao caso concreto.
• O direito a um processo adequado é aquele que esteja em sintonia com o caso concreto. A adequação, além de ser legislativa, também deveria ser também jurisdicional. Fala-se, então, num sub - princípio da adequação, a saber: p. da adaptabilidade do procedimento (tb chamado de p. da elasticidade ou ainda p. da flexibilidade do procedimento).
• É certo que nenhum dos três critérios prevalece, pois deve ser adequado a todos os critérios. O critério subjetivo nada mais é do que uma exigência do princípio da igualdade no processo. Ou seja, deve-se perceber a diferença entre os litigantes e aplicar regras diferentes aos mesmos, para que se tornem iguais. A adequação também é um corolário (conseqüência) do devido processo legal. A visão tradicional da adequação diz que este princípio é dirigido ao legislador, ou seja, cabe ao legislador criar regras processuais adequadas abstratamente.
•  Ex1: O CPC diz que o prazo para contestação é de 15 dias. Porém, se for defensor público o prazo é de 30 dias. Suponha que o autor junte 10 mil documentos, o réu terá prazo de 15 dias. Porém, se tivesse juntado apenas 1 documento, teria o mesmo prazo. Isso quer dizer que, no primeiro caso concreto, o prazo não é adequado. Seria necessário ampliar o caso para tornar viável a defesa. Pode o juiz, diante do caso concreto, adequar a regra para tornar o processo adequado ao caso concreto? O legislador não tem esta aptidão para flagrar tudo que acontece no mundo.
•  Ex2: petição danos morais de 800 páginas. Aí mandou emendar para três páginas, pois não havia necessidade. Fez uma adequação ao caso concreto, haja vista que não há lei que diga o n. de folhas.
•  Ex3: agravo de instrumento x autos desaparecidos x não tinha como juntar os docs. necessários. Caso peculiar, teve de dar efeito suspensivo para poder juntar o fosse necessários posteriormente.
• Enfim, atualmente, fala-se na adequação jurisdicional do processo. Ou seja, cabe ao juiz, no caso concreto, se deparar com uma regra inadequada a este caso, afastar uma regra, criando uma regra processual ao caso concreto. Para tanto, o juiz deverá fundamentar na inadequação da norma abstrata ao caso concreto. Frisa-nos que no código português isso é trazido de forma expressamente.
• Marinone entende que é direito fundamental da parte um processo legal adequado para o caso concreto. Esta adequação jurisdicional do processo é chamada por alguns autores de princípio da adaptabilidade do processo. O processo deve ser adaptável as peculiaridades do caso concreto.

• 7)Boa- fé objetiva no processo: boa-fé objetiva é uma expressão criada pela doutrina como norma de conduta (é uma cláusula geral ou princípio). É a boa-fé objetiva no processo. Não tem nada a ver com a acepção de boa-fé subjetiva, que significa boa intenção (elemento psicológico que nada tem a ver com a norma), se contrapondo a má-fé. A boa-fé como fato é levada em algumas situações de direito (ex: posse de boa-fé)
• A segunda acepção é da boa- fé objetiva  o princípio em tela  como norma de conduta que impõe a parte o dever de respeitar ao outro, agindo com lealdade, ética, de modo a proteger a confiança que o outro tem em suas atitudes. Deve estar presente em todos os casos, o comportamento estar em conformidade com os padrões. Pouco importa a intenção do sujeito (boa ou má). É irrelevante o que o sujeito pensa. Ex: de afronta ao p. da boa-fé objetiva  BBB  mulher dá bola para um cara, mas depois sai fora de forma maliciosa.
• Esta boa-fé objetiva surgiu no direito civil, onde os contratantes deveriam respeitá-la. Segundo o art. 242 do CC Alemão, os contratantes devem agir de boa-fé. Com base nela, a jurisprudência entendeu que esta se aplica a qualquer relação jurídica, mesmo nas relações jurídicas de direito público, inclusive nos processos. Vincula todos (juiz, advogados, auxiliares da justiça).
• Houve, portanto, a expansão da boa-fé objetiva. Até mesmo a Administração Pública deve respeitar a boa-fé objetiva. Embora, os livros doutrinários indiquem apenas a boa-fé subjetiva (dolo ou culpa), é necessário se atentar a boa-fé objetiva. Esta boa-fé objetiva é instituto novo como conteúdo no devido processo legal brasileiro. De onde se extrai a boa-fé objetiva? Da cláusula geral do devido processo legal. Segundo Menezes Cordeiro, o dever de comportar-se conforme a boa-fé decorre do princípio da igualdade.Para os civilistas brasileiros, em regra, o fundamento constitucional do princípio da boa-fé objetiva é a dignidade da pessoa humana.
• Conforme decisão do STF, é possível se extrair este princípio do fundamento constitucional do devido processo legal, que previu o fair trial (processo leal), no sentido de garantir uma participação justa e leal. Segundo este julgado, o fair trial (boa-fé objetiva) não recai somente sobre o autor ou réu, mas sobre todos os sujeitos do processo como o juiz, serventuários, peritos, etc. (RE 464.963). Processo devido é processo LEAL (dentre outros adjetivos que fazem um processo devido). Trata-se de mais um adjetivo que torna o processo DEVIDO.
• Frisa-nos que há uma expressão em alemão muito difundida, utilizada nas provas “Treu und Glauben” (falar  troi um glau) lealdade e confiança. Mas na tradução x significa p. da boa-fé objetiva. Que é este padrão de conduta a ser observado. Está num texto, no CC alemão.
• Há uma regra expressa no CPC que trata deste assunto. Segundo o art. 14, inc. II, do CPC, são deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo proceder com lealdade e boa-fé. A Lei 10.358/01 alterou este caput, que exigia a boa-fé objetiva apenas das partes. Em 1.973, o texto do inc. II era um texto que impunha a todos atuar no processo com boas intenções (boa-fé subjetiva). Atualmente, o texto é o mesmo, porém, se extrai dele muito mais do que a mera boa-fé subjetiva, exigindo-se uma boa-fé objetiva.
• Quais são as conseqüências do p. da boa-fé processual? Ou seja, impõe o quê? Listará quatro (mas não são exaustivas!). São exemplos de concretização do p. da boa-fé:
• 1ª conseqüência do p. da boa-fé processual: é o de proibir comportamentos dolosos;
• 2ª conseqüência do p. da boa-fé processual: veda o abuso dos direitos processuais (abuso do direito é exercitar um direito contrário a boa-fé). Ex: sujeito que se defende contra texto expresso de lei  abusa do dir. de defesa. E é certo que o abuso de direito é ato ILÍCITO, porque é uma conduta contrária ao direito e ponto.
• 3ª conseqüência do p. da boa-fé processual: a proibição “do venire contra factum proprium”. Para explicar tal princípio basta entender os exemplos abaixo:
• EX1: Ou seja, comportar-se contra as próprias atitudes. Se uma atitude minha gera no outro uma expectativa de que eu me comportarei de uma outra maneira. Em um x sentido. Se eu me comportar num outro sentido, sentido y, aí trata-se de traição.
• Ex2: Pense em uma guerra, onde um soldado poderá matar seu inimigo. Porém, se o inimigo acenar bandeira branca, como forma de rendição, não poderá atacar o inimigo de forma dissimulada, sob pena de incorrer em crime de guerra. Não existe traição, mesmo diante da guerra. TRATADO DE ROMA – ART. 8.
• Ex3: da putaria de indicar x bem para penhorar e depois falar que é bem de família.
• Do venire contra factum proprium  é espécie de abuso. Contudo, abuso é uma expressão é tão genérica que prefere parafrasear de tal forma.
• 4ª conseqüência do p. da boa-fé processual: dos deveres de cooperação (VER ADIANTE – será tratado até o final do mês de fevereiro noutras aulas).

• Conceito: perda de um poder jurídico processual. Fala-se em preclusão das partes (ex: do direito de recorrer) e do juiz (ex: decidir novamente o que já foi decidido).
• Obs.: preclusão pro judicato não é sinônimo de preclusão do juiz. CUIDADO. Irá também dizer o que é depois.
• Pra que serve a preclusão? A preclusão tem duas grandes funções no processo:
• 1º - a preclusão serve como uma técnica para dar segurança às partes; estabiliza as situações. Toda vez q se perde um direito. Estabiliza a situação.
• 2ª – também serve como uma técnica de aceleração do processo. Segue, impulsiona o processo para a frente. Não volta atrás.
• Razão pela qual não há processo sem preclusão.