Constitucional

A idéia básica do constitucionalismo no sentido amplo é que o constitucionalismo está ligado à ideia de constituição. Hoje o constitucionalismo tem outro sentido, consoante Karl Loewenstein: “a história do constitucionalismo é a busca do homem político pela limitação do poder arbitrário”. Enfim, a idéia básica do constitucionalismo é a LIMITAÇÃO DO PODER.

A democracia sob o aspecto formal é a vontade da maioria; sob o aspecto substancial traduz a vontade da maioria e também está relacionada à proteção de direitos, inclusive os direitos das minorias.

• Garantia de direitos;
• Separação dos Poderes: idéia de Montesquieu “todo aquele detém o poder e não encontra nele limites, tende a dele abusar”; e
• Governo Limitado: todo governo constitucional é por definição um governo limitado.

• 1. CONSTITUCIONALISMO ANTIGO
• 2. CONSTITUCIONALISMO LIBERAL OU CLÁSSICO
• 3. CONSTITUCIONALISMOMODERNO
• 4. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO

• 1. CONSTITUCIONALISMO ANTIGO (OU DA ANTIGUIDADE): verificado no período da antiguidade clássica, vai até final do século XVIII, com o surgimento das primeiras constituições escritas, das primeiras experiências mais importantes, a saber:
• a) Hebreus: a limitação do governo, limitação do poder, fez surgir o Estado Hebreu. O Estado Hebreu era Teocrático, influenciado pela religião, os dogmas religiosos atuavam como limites ao poder do soberano;
• b) Grécia: considerada a forma mais avançada de governo existente até hoje, chamada de democracia constitucional, participação direta das pessoas nas decisões políticas; início da racionalização do poder (com a constituição do solo);
• c) Roma: considerado por alguns como um retrocesso a experiência Grega, foi marcada pela liberdade. Rudolf Von Ihering disse: “Nenhum outro Estado foi capaz de conceber a idéia de liberdade de uma forma tão digna e justa quanto o direito romano”;
• d) Inglaterra: devemos associá-la ao Princípio “Rule of Law”, isto é, o Governo das Leis; substituindo a idéia de que o governo era da pessoa do soberano. Dentro dessa expressão existem dois fundamentos principais: a) Limitação do poder arbitrário (pactos e acordos celebrados entre reis e a população); e b) Igualdade dos cidadãos ingleses perante a lei.
• Importante observar que nesta fase o sistema constitucional era diferente do que conhecemos hoje.

• 2. CONSTITUCIONALISMO LIBERAL OU CLÁSSICO: marca para alguns do correto início do constitucionalismo. O constitucionalismo liberal inicia-se no final do século XVIII e vai até o fim da 1ª Guerra Mundial. Tiveram grande influência de John Locke, Jean Jacque Rousseau e Montesquieu.
• O marco teórico dessa etapa foi o surgimento das primeiras constituições escritas (antes só as costumeiras. Também surge a constituição no sentido formal), inaugurando a rigidez constitucional que, por sua vez, fez surgir a chamada Supremacia Constitucional.
• Tem como estopim a primeira constituição escrita, a qual é fruto da experiência Norte-Americana oriunda da Convenção da Filadélfia do ano de 1787, bem como da experiência Francesa. A primeira constituição da Europa é de 1791, a qual é oriunda da Revolução Francesa de 1789.
• Daí surgiram três aspectos a) Idéia de constituição escrita (EUA em 1776 e França em 1791); b) Idéia de constituição formal; e c) Supremacia da constituição (base do constitucionalismo). Enfim, vejamos as contribuições americana e francesa:

• Contribuições da experiência norte-americana ao constitucionalismo  a SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO, ou seja, a idéia de que a Constituição estabelece as regras do jogo. O PJ, PL e PE são os poderes que participam do jogo político, cujas regras estão na constituição, assim se a constituição estabelece as regras do jogo, por razão lógica, ela tem de estar acima dos que participam do jogo político. E também a idéia da GARANTIA JURISDICIONAL, isto é, o PJ é que tem que assegurar a supremacia da constituição. O PJ foi escolhido para tanto, por ser o mais neutro do ponto de vista político. Controle de constitucionalidade surgiu nos EUA em 1803 – juiz John Marshal – caso Marbury X Madison (surgimento do controle difuso de constitucionalidade). É citado como o primeiro caso de controle. Enfim, as são as duas idéias fundamentais, mas há outras como o Federalismo.
• Contribuições da experiência francesa ao constitucionalismo  Idéia de GARANTIA DOS DIREITOS; e Idéia de SEPARAÇÃO DOS PODERES. Cita o Art. 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão o qual prevê que toda sociedade na qual não são assegurados direitos e não é determinada a separação dos poderes, não possui uma constituição.

• 3. CONSTITUCIONALISMO MODERNO (OU SOCIAL): a fase do constitucionalismo envolve nova dimensão dos direitos constitucionais; os de segunda dimensão ou também chamados de segunda geração. O período vai da primeira guerra mundial até a segunda guerra.
• Diante da incapacidade do Estado de atender às necessidades sociais (Estado Liberal), surge a segunda geração dos Direitos Fundamentais ligados ao valor IGUALDADE. Igualdade esta material e não simplesmente substancial.
• Em tal fase surge a proteção da igualdade SUBSTANCIAL. Não meramente formal perante a lei. Aqui temos uma igualdade material. Aqui estão os chamados direitos sociais, os econômicos e ainda os culturais. Aqui se exige uma atuação POSITIVA do Estado. Leia-se: prestações. Esse direitos são, em sua maioria, coletivos.
• Destaca–se nesta fase as primeiras constituições que abordaram expressamente sobre os direitos de segunda dimensão, quais sejam: a Mexicana de 1917 e a Alemã (Waimar) de 1919 (a mais importante apesar da Mexicana ter sido a primeira).
• Em tal período também surgem as GARANTIAS INSTITUCIONAIS que são garantidas não mais dadas aos indivíduos, mas sim às instituições, como a família, a imprensa livre e o funcionalismo público. E aflora um novo Estado, o Estado social que busca superar o antagonismo  igualdade política e desigualdade social.

• Tal Estado (Estado Social) tem as seguintes características
• a) Intervenção nos domínios social, econômico e laboral: o Estado Mínimo Abstencionista é substituído por um Estado Intervencionistaído por um Estado Intervencionista
• b) Papel decisivo na produção e distribuição de bens; e
• c) Garantia de um mínimo de bem-estar (alguns autores falam em Estado do bem-estar, contudo o professor ressalva que ele pode ser aplicado ao Estado social, absolutista): em geral é assegurada através de um salário social. No Brasil, salário de assistência social (previsto na LOAS). No Estado Liberal não há essa preocupação. A referida garantia é materializada por meio do SALÁRIO SOCIAL. Aqui temos um benefício instituído por meio da LOAS. O governo paga tal salário para as pessoas extremamente carentes (mais de 60 anos ou incapazes) se a renda per capita for inferior a um quarto do salário mínimo. E frisa-nos que no Estado Liberal não há tal preocupação.

• 4. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO: fase que começa após o fim da segunda guerra mundial, em 1945. A partir da metade do séc. passado surge uma corrente denominada PÓS-POSITIVISMO que é uma corrente filosófica do direito.
• Busca um equilíbrio entre o jusnaturalismo e o positivismo. Não quer se preocupar somente com o aspecto formal / científico do direito, mas também se preocupa com o aspecto material / conteúdo do direito.
• Cita o Radbruch o qual diz: “o dir. extremamente injusto não pode ser considerado direito”. É na verdade a fórmula utilizada por pós-positivistas. O pós-positivismo busca harmonia entre o positivismo e o jusnaturalismo. Não é abandono da positividade do direito, é ir além dela (o mestre Paulo Bonavides trata bastante do tema do pós-positivismo.)
• Em tal fase há uma reaproximação entre moral e direito, a qual se dá por meio de valores morais num texto constitucional. Além disso, outra característica marcante do pós-positivo é a elevação dos princípios a categoria de normas. Antes princípio era tão-somente um conselho e a norma, sim, de cunho obrigatório. .
• Enfim, aqui há a consagração dos princípios à categoria de normas jurídicas. Tanto no positivismo como no jusnaturalismo, os princípios não eram normas jurídicas (apenas diretrizes). A doutrina atual não faz mais distinção entre norma e princípio. Norma é gênero do qual são espécies os princípios e as regras. A distinção que se busca hoje é princípios e regras. Cita o Ronald Dworkin quanto ao autor pioneiro do tema.
• Por fim, é certo que a terceira dimensão dos direitos fundamentais surge aqui. São os direitos ligados à fraternidade ou solidariedade. Segundo Bonavides os direitos de terceira dimensão são: 1) Autodeterminação dos povos; 2) Dir. ao progresso ou desenvolvimento; 3) Dir. ao meio ambiente; 4) Dir. de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade; e 5) Dir. de comunicação.
• Cita ainda oautor Karel Vasek, o qual traz a paz como direito de terceira dimensão. Contudo, Bonavides entende que se trata de um direito de quinta dimensão e não mais um direito de terceira dimensão como quer o primeiro pensador (frisa-nos que é uma alteração recente por parte de Bonavides). Enfim, a terceira dimensão cuida dos direitos transindividuais (difusos / coletivos).
• A quarta dimensão englobaria três direitos, consoante Bonavides (o professor usa o termo pluralidade que seria na verdade o dir. das minorias): Pluralismo; Democracia; e Informação.
• Hoje ao falarmos de DEMOCRACIA temos uma nova idéia (que vai além do sentido formal). Atualmente, fala-se do aspecto material / substancial. O conceito foi alargado, a saber: fruição de dir. fundamentais básicos por todos, inclusive, pelas minorias Ainda cita o autor Ronald Dworkin que traz o conceito da chamada DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL(que consiste no tratamento de todos com igual respeito e consideração).
• Quanto ao PLURALISMO: na CF/88 está consagrado como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º). Muitas pessoas confundem o pluralismo político com o pluralismo partidário. O pluralismo político é mais amplo, pois abrange os direitos artístico, religioso, político, cultural e das orientações (inclusive sexual). Todos têm a ver com o dir. à igualdade. Tudo isso está destacado no preâmbulo, no art. 1º e no art.3º da CF/88.

• 1ª Geração  quando essa teoria surgiu, falava-se em geração, hoje se fala em dimensão, porque geração dá a ideia de que uma substitui a anterior. A primeira geração está ligada ao valor LIBERDADE. É a liberdade dos modernos, em contraposição à liberdade dos antigos. Nessa geração surgem os direitos civis e políticos. Estes direitos têm o caráter negativo, pois exige uma abstenção do Estado e não uma ação positiva. Os direitos de primeira geração são direitos individuais. São direitos que a classe burguesa conquistou contra a nobreza e o clero.
• Nessa fase, surge a primeira institucionalização coerente do Estado de Direito, que também é chamado de Estado Liberal.
• Características do Estado Liberal:
• Os Direitos Fundamentais correspondem aos direitos da burguesia (liberdade e propriedade): esses direitos tinham apenas o caráter formal, pois, em que pese serem atribuídos a todos, só realmente eram atribuídos às classes favorecidas;
• A limitação do Estado pela lei se estende ao soberano: soberano fica limitado também pelo direito;
• Princípio da Legalidade da Administração Pública: a Administração Pública tem que agir dentro da lei;
• A atuação do Estado se limita à defesa da ordem e segurança públicas (Estado Mínimo): intervir o mínimo possível.
• 2° Geração:
• Diante da incapacidade do Estado de atender às necessidades sociais (Estado Liberal), surge a segunda geração dos Direitos Fundamentais ligados ao valor IGUALDADE. Igualdade esta material e não simplesmente substancial.
• Em tal fase surge a proteção da igualdade SUBSTANCIAL. Não meramente formal perante a lei. Aqui temos uma igualdade material. Aqui estão os chamados direitos sociais, os econômicos e ainda os culturais. Aqui se exige uma atuação POSITIVA do Estado. Leia-se: prestações. Esse direitos são, em sua maioria, coletivos.
• Destaca–se nesta fase as primeiras constituições que abordaram expressamente sobre os direitos de segunda dimensão, quais sejam: a Mexicana de 1917 e a Alemã (Weimar) de 1919 (a mais importante apesar da Mexicana ter sido a primeira).
• Em tal período também surgem as GARANTIAS INSTITUCIONAIS que são garantidas não mais dadas aos indivíduos, mas sim às instituições, como a família, a imprensa livre e o funcionalismo público. E aflora um novo Estado, o Estado social que busca superar o antagonismo  igualdade política e desigualdade social.
• Tal Estado (Estado Social) tem as seguintes características:
• a) Intervenção nos domínios social, econômico e laboral: o Estado Mínimo Abstencionista é substituído por um Estado Intervencionista.
• b) Papel decisivo na produção e distribuição de bens; e
• c) Garantia de um mínimo de bem-estar (alguns autores falam em Estado do bem-estar, contudo o professor ressalva que ele pode ser aplicado ao Estado social, absolutista): em geral é assegurada através de um salário social. No Brasil, salário de assistência social (previsto na LOAS). No Estado Liberal não há essa preocupação. A referida garantia é materializada por meio do SALÁRIO SOCIAL. Aqui temos um benefício instituído por meio da LOAS. O governo paga tal salário para as pessoas extremamente carentes (mais de 60 anos ou incapazes) se a renda per capita for inferior a um quarto do salário mínimo. E frisa-nos que no Estado Liberal não há tal preocupação.
• 3° geração:
• Por fim, é certo que a terceira dimensão dos direitos fundamentais surge aqui. São os direitos ligados à fraternidade ou solidariedade. Segundo Bonavides os direitos de terceira dimensão são: 1) Autodeterminação dos povos; 2) Dir. ao progresso ou desenvolvimento; 3) Dir. ao meio ambiente; 4) Dir. de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade; e 5) Dir. de comunicação.
• Cita ainda oautor Karel Vasek, o qual traz a paz como direito de terceira dimensão. Contudo, Bonavides entende que se trata de um direito de quinta dimensão e não mais um direito de terceira dimensão como quer o primeiro pensador (frisa-nos que é uma alteração recente por parte de Bonavides). Enfim, a terceira dimensão cuida dos direitos transindividuais (difusos / coletivos).
• A quarta dimensão englobaria três direitos, consoante Bonavides (o professor usa o termo pluralidade que seria na verdade o dir. das minorias): Pluralismo; Democracia; e Informação.
• CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO
• É uma tentativa de adivinhar como serão as constituições futuras. No ano passado houve congresso de constitucionalistas sobre isso na América latina. Tema e artigo do autor argentino José Roberto Dromi. Esse artigo traz os valores que as constituições futuras teriam que consagrar.
• Para ele o futuro do constitucionalismo é o equilíbrio entre as conquistas do constitucionalismo moderno e os excessos praticados pelo constitucionalismo contemporâneo (excessos neoconstitucionalistas).
• Aponta sete valores que uma constituição deve conter: 1º Solidariedade; 2º Verdade;
• 3º Continuidade; 4º Participação; 5º Integração; 6º Universalização; e 7º Consenso.

• P. instrumentais (denominados p. interpretativos ou postulado normativo interpretativo): segundo Humberto Ávila, são normas de segundo grau que estabelecem a estrutura de aplicação ou formas de raciocínio em relação a outras normas. Isto é: uso o postulado normativo para interpretar uma norma e esta sim a ser aplicada no caso concreto. A norma de primeiro grau seria aquela que seria aplicada no caso concreto (p. da igualdade). Para interpretar a o princípio da igualdade uso a norma de segundo grau (proporcionalidade, por exemplo). Instrumentais/Postulados → vão mostrar qual o caminho a ser seguido para chegar à decisão
• P. Materiais: consoante Robert Alex são mandamentos de otimização, ou seja, são normas que estabelecem que algo seja cumprido na maior medida possível com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. Princípios Materiais → vão dizer qual o fim, objetivo deve ser alcançado, quais objetivos a serem buscados. Ex. princípio da dignidade da pessoa humana → para que a decisão atinja esse fim quais caminhos deverão ser trilhados.
• Regras: são mandamentos de definição, ou seja, são normas que devem ser cumpridas na medida exata de suas prescrições

• 1ª o ordenamento jurídico consagra instrumentos o povo no governo do Estado (ex: plebiscito);
• 2ª preocupação com a efetividade e com a dimensão material dos direitos fundamentais. Hoje o maior problema em relação ao dir. não é a consagração dos direitos, mas o problema é que estes direitos saiam do papel e possam ir pra a vida prática. Possam ser aplicados concretamente. Vontade de constituição e não somente vontade de poder para haver a efetividade. Frisa-nos que o art. 6º da CF já foi alterado com outros direitos, dentre eles ALIMENTAÇÃO (EC/64). Cita também que a moradia também foi acrescida por EC, alterando a redação original. Hoje busca-se a EFETIVIDADE. Os próprios direitos foram evoluindo;
• 3ª a limitação do poder legislativo que abrange tanto o aspecto formal quanto o material. Hoje todos os poderes estão vinculados aos direitos fundamentais. Não devem observar tão-somente o processo formal, mas também o aspecto material. O controle de constitucionalidade busca verificar o conteúdo. Em 1993, o STF, pela primeira vez atentou para a constitucionalidade VS aspecto material. O PJ sempre teve muita parcimônia para realizar tal controle;
• 4ª aplicação direta da constituição – a const. é vista essencialmente como um documento jurídico. O autor que fez com que essa concepção normativa aflorasse (KELSEN E HESSE). Antes a constituição era um doc. político e passar agora ser vista como um doc. jurídico. Ex: hoje se da aplicação dos dir. fundamentais nas relações entre particulares – eficácia horizontal; e, por fim
• 5ª jurisdição constitucional – proteção da supremacia da constituição + os direitos fundamentais.

• 1. Normatividade da Constituição: é um aspecto recente, até pouco tempo a constituição era vista como um documento político e não como um conjunto de normas. A transformação da constituição de instrumento político para instrumento jurídico deu-se em virtude dos posicionamentos de Kelsen e Hess (A Força Normativa da Constituição). Hoje a constituição não é compreendida sem caráter normativo, tudo o que está ali dentro é considerado norma, todo dispositivo constitucional é imperativo e deve ser considerado norma jurídica. Dentro da CF/88 há uma única parte que não é considerada norma, o preâmbulo. Isso vale para a parte permanente e também para o ADCT, também é vinculante.
• 2. Superioridade da Constituição: é característica mais antiga do que a normatividade, desde 1803 já era feito o controle de constitucionalidade difuso. Quando se fala em supremacia formal da constituição, está implícito que a constituição é rígida. A supremacia formal decorre da rigidez, se não houver essa rigidez não haverá controle de constitucionalidade. Também não é exclusiva do neoconstitucionalismo.
• 3. Centralidade da Constituição: a CF hoje é vista como o centro do ordenamento jurídico, centro do qual emanam as demais normas. Constitucionalização do Direito é o termo que vem sendo utilizado para identificar a centralidade da constituição; a constitucionalização do direito civil, por exemplo. Dois aspectos caracterizam a constitucionalização:
• 1º Consagração cada vez maior de normas de outros ramos do direito nas constituições→ fenômeno que fica claro na CF/88, as constituições tendem a serem mais prolixas e a concentrarem em seus textos normas de outros ramos; e
• 2º Filtragem constitucional → é uma decorrência lógica da consagração de outras normas do direito dentro da constituição. Toda vez que os outros ramos do direito forem interpretados, deverão sê-lo de acordo com as determinações constitucionais. Se a constituição é o fundamento de validade de todas as leis, elas deverão ser interpretadas de acordo com a constituição. Luiz Roberto Barroso diz que toda interpretação jurídica é uma interpretação constitucional, sempre há uma análise de compatibilidade entre a norma e a constituição. Consiste na interpretação dos demais ramos do direito à luz da constituição. É ver uma determinada norma sob a ótica da constituição.
• 4. Re-materialização da constituição: um Estado neoconstitucionalista tem que ter constituição prolixa, programática, dirigente.
• 5. Maior abertura da interpretação e aplicação do direito: antes o juiz dizia o que tava na lei, hoje, com a abertura da interpretação, o juiz tem mais liberdade ao julgar, atua de forma mais ampla.
• 6. Protagonismo judicial: no positivismo o principal protagonista era o legislador. Hoje não é mais o legislador e sim o juiz, pois o juiz é quem dá a última palavra, inclusive ao legislador.

• Consagração cada vez maior de valores e opções políticas das constituições: é um aspecto já visto no Pós-Positivismo. Preocupação com os direitos fundamentais como decorrência no nazismo, fascismo e ditaduras militares, o direito era respeitado, mas não era direito justo. As constituições hoje refletem o pluralismo de idéias, valores, concepções políticas, em razão deles surgem conflitos dentro da constituição. Podem ser conflitos:
• 1º Conflitos em Abstrato → direito de propriedade x função social da propriedade; princípio da livre iniciativa x monopólio estatal; e
• 2º Conflitos em Concreto → liberdade de informação x direito de privacidade.