direito processual civil

• 1.processo e direito material,
• 2.processo e teoria do direito,
• 3.processo e constituição.

• : em qualquer processo há pelo menos a afirmação de um direito em juízo. O processo existe para tutelar um direito. O processo deve conformar-se ao direito material. A razão de ser do processo é concretizar o direito material. O processo não tem um fim em si mesmo.
• A partir dessa perspectiva, fala-se em instrumentalidade do processo, visto que se prega a aproximação entre o processo e o direito material.
• O processo não é inferior ou subordinado ao direito material. Não há uma relação hierárquica entre processo e direito material. Um complementa o outro. A relação é de complementaridade; de simbiose, de mutualismo.

um serve ao outro, ao mesmo tempo em que é servido pelo outro

• após a 2ª Guerra, a ciência jurídica começou a passar por um processo de transformação. A ciência jurídica foi criada pelos alemães do século XIX. Até a 2ª Guerra a ciência jurídica não conseguia resolver os problemas trazidos pela própria Grande Guerra, uma vez que as ações de Hitler estavam acobertadas legalmente.
• Desta forma, iniciou-se uma nova fase da ciência jurídica, chamado de neoconstitucionalismo, neopositivismo, pós-positivismo, ou positivismo reconstruído. Este é o estágio atual da fase metodológica do pensamento jurídico.

• 1ª reconhecimento da força normativa da CF: não há mais dúvidas de que a CF é uma norma que pode ser realizada concretamente, independentemente do legislador, não sendo mera carta de intenções, mas sim uma norma com eficácia normativa (ex: a jurisprudência manda que o Estado entregue um remédio a um necessitado que ingressa em juízo. Se a CF diz que a saúde é um dever do Estado, então deverá cumprir, não sendo mero programa);
• 2ª a teoria dos princípios: hoje, princípio é norma, espécie de norma. Norma é gênero, princípio é espécie de norma;
• 3ª transformações da hermenêutica jurídica:
• 3.1ª a percepção de que a atividade jurisdicional é criativa. O juiz é um partícipe importantíssimo na criação do direito. O juiz não mais declara as normas, e sim participa da construção delas. Não é possível negar o papel criativo da jurisprudência. A jurisdição de nosso tempo tem papel complementar ao do legislador. É preciso distinguir entre texto e norma. A norma é o sentido que se dá ao texto. A norma é o que resulta da interpretação de um texto. A norma é o sentido que se dá ao texto. O juiz interpreta um texto jurídico e tira dele uma norma jurídica. Ex.: texto: proibida a utilização de biquíni (placa da década de 50 em Ipanema, que está lá até hoje). Na década de 50 as pessoas tomariam banho totalmente vestidas, enquanto hoje tomariam banho despidas. Assim, em 60 anos, mudou-se completamente a interpretação do mesmo texto.
• 3.2ª o princípio da proporcionalidade: foi construído para dar um conteúdo ético às decisões. Repercute em qualquer ramo do direito.
• 4ª ) consolidou-se a teoria dos direito fundamentais: um verdadeiro pilar do direito constitucional contemporâneo, foi desenvolvida nesse período histórico e é um elemento indispensável do neoconstitucionalismo.
• 5ª ) controle de constitucionalidade: a expansão, aprimoramento e desenvolvimento da jurisdição constitucional. Hoje, tem-se o controle concentrado e difuso de constitucionalidade, totalmente consagrados, podendo um juiz deixar de aplicar uma lei por entender ser ela inconstitucional.

• A ciência processual começou no século XIV e a primeira fase é denominada de sincretismo ou praxismo. Nessa fase não havia distinção entre processo e direito material, ambos eram realidades indistinguíveis. Processo e direito material eram uma coisa só. À época, a preocupação eram os aspectos práticos do processo, a praxe forense.
• A 2ª fase é a do processualismo ou da fase cientifica. Nessa fase houve a separação absoluta entre processo e direito material. A partir dessa fase, ambos passam a ter realidades diversas e institutos próprios. Fase de afirmação da autonomia do direito processual.
• A 3ª fase é a do instrumentalismo em que há aproximação entre processo e direito material. Entende-se que os dois são coisas distintas, mas devem conviver. Os livros brasileiros costumam parar nesse momento histórico, só que essa fase não aborda as características do neoconstitucionalismo. O livro que é a marca do instrumentalismo é “instituições do direito processual civil”, de Dinamarco, escrito em 2001.
• A 4ª e atual fase ainda não tem um nome definido, mas há algumas propostas: neoprocessualismo (remete ao neoconstitucionalismo). Essa fase pretende a redefinição das categorias processuais a partir de outro método. Hoje, o estudo do processo tem de ser feito a partir dessas novas premissas metodológicas, ou seja, o estudo do processo tem que partir da força normativa da CF, da consolidação dos direito fundamentais, etc. O neoprocessualismo é o estudo (compreensão) do processo a partir desta nova metodologia do neoconstitucionalismo.

Uma das características de nosso tempo é a constitucionalização dos direitos. A constituição incorporou inúmeras regras processuais e, muitas delas, normas processuais relativas a direitos fundamentais.

A primeira relação está na pauta dos direitos fundamentais, onde há diversos direitos fundamentais de conteúdo processual (ex: contraditório, ampla defesa, proibição de prova ilícita, etc.). Na segunda relação, os direitos fundamentais têm duas dimensões: a) dimensão subjetiva (os direitos fundamentais são direitos titularizados pelo indivíduo, como o direito a vida, a liberdade, etc.); b) dimensão objetiva (é que os direitos fundamentais, além de direitos, são normas que orientam a produção de toda a legislação infraconstitucional, ou seja, toda legislação infraconstitucional deve respeitar os direitos fundamentais. Impõem uma pauta de valores mínimos que devem ser seguidos pelo legislador infraconstitucional. O legislador não pode criar uma lei que fere o contraditório, pois os direitos fundamentais são normas que orientam a produção de normas).

O processo tem de ser adequado à tutela, a proteção dos direitos fundamentais; o processo tem que estar preparado para proteção dos direitos fundamentais. O processo tem que ser construído para bem tutelar os direitos fundamentais. Por este motivo é que se criou o HC, que é um instrumento processual mais adequado para a tutela da liberdade.

O processo tem de ser estruturado de acordo com as normas de direitos fundamentais (ex: um processo não pode impedir o contraditório, pois não estaria em consonância com os direitos fundamentais). O processo deve ser um bom instrumento para os direitos fundamentais (acepção subjetiva) e deve estar de acordo com os direitos fundamentais (acepção objetiva).

• a) Dimensão formal ou processual: é o conjunto de garantias processuais, como o contraditório, proibição de prova ilícita, etc.
• b) Dimensão substancial ou material ou substantiva: para o duo process of law norte-americano, tudo se extrai desta dimensão. Para que um ato de poder seja devido (lei, sentença, etc.), basta que ele preencha o devido processo legal formal? Os norte-americanos entendem que não, pois não basta a observância das regras processuais, mas também que seja devida em si mesma. Ou seja, não é porque o legislador respeitou o processo legislativo que a lei é devida. É preciso que seja substancialmente devido, devendo controlar o abuso do poder, pois as vezes o poder é exercido de maneira correta, mas com conteúdo incorreto. Desse modo, o devido processo legal garante também que as decisões devem ser ponderadas e razoáveis. Processo que gera desgraça não é um processo devido, ainda que respeitados o devido processo formal. Processo devido é aquele que gera decisões devidas, não bastando a observância da dimensão formal.