Rechtsgeschichte

• 1. Keine fixierte normative Ordnung -> stete Neufeststellung nötig (= Neuerinnerung)
• 2. Ritual im Vordergrund -> strikte Wiederholung, Formenfixierung (Nähe zur Weissagung)
• 3. Rechtslegitimation durch Alter
• 4. Anpassungen finden nur unmerklich statt (Kreativität des Erinnerungsprozesses) -> Recht muss möglichst alt und zugleich neu sein
• 5. Recht ist vorgegeben, keine rechtsschöpferische Tätigkeit der Menschen -> Rechtsfindung

lex aterna: göttliche Ordnung (unänderbar, nicht erkennbar)

lex naturalis: Grundnormen/ Grundprinzipien (unänderbar, durch Vernunft erkennbar

lex humana: Schlussfolgerungen des Menschen (änderbar, Ziel: Annäherung an lex naturalis und lex aterna!) --> Durch Auslegung bestimmt von den Weisen.

Nicht verwechseln mit Gewohnheitsrecht! = Gilt nur ausnahmsweis, aus langer Übung, Vorkommen in schriftlichen Rechtskulturen.

• Rechtsgewohnheit = unreflektierte soziale Traditionen im Gewand von Mentalitäten; Sie werden zu Recht, indem sie als Recht verwendet werden!
• Faktische in der Gesellschaft geltende Recht!

• 1. Übergang von Ritual zur textuellen Konsistenz
• 2. Speicherung und Fixierung von Denkinhalten
• 3. Schrift als soziales Gedächtnis -> Wissen steht für unvorhersehbaren Zugriff bereit, Vergessen wird erschwert
• 4. Umgang mit dem Text und Flexibilisierung durch Interpretation:
• - Hermeneutik = Auslegungskunst --> Jede Interpretation ist Manipulation!
• - Entstehung der Rechtswissenschaft (Selektion und Stabilisierung

• 1. Schriftlichkeit eröffnet unendliche Möglichkeiten der Interpretation
• 2. Reaktion darauf: Zugangsbeschränkungen -> In- terpretation wird bestimmten Gruppen / Personen vorbehalten (Priester, Juristen)
• 3. Dadurch entsteht die Adressatenfrage -> An wen richten sich die Gesetze?

FrühMA: Germanische Oralität kommt nicht christlicher Schriftlichkeit in Kontakt! --> Erste Aufzeichnungen

• HochMA:
• Aufzeichnung von Rechtsgewohnheiten -> Weistümer und Rechtsbücher (Bsp. Sachsenspiegel um 1230)
• Schriftlichkeit wird immer wichtiger --> Vorherrschaft der Schriftlichkeit

--> Entdeckung des CIC! Die Wirtschaft kommt auf und benötigt Rechtssicherheit (Gewährleistet durch schriftliches Recht)

• 1. Durch Alter legitimiert („Altes Herkommen")
• 2. Muss im allgemeinen Rechtsbewusstsein verankert sein und durch konstante Übung nachgewiesen werden
• 3. Überprüfung der Rechtsgewohnheiten an Vernunft und göttlicher Wahrheit -> Normtrias nach Thomas von Aquin (1225 bis 1274)

4. Aufzeichnung von Rechtsgewohnheiten -> Weistü- mer und Rechtsbücher (Bsp. Sachsenspiegel um 1230)

• 1. Codex Iustinianus (529 / 534): Kaiserliches Recht, Kirchen-, Staats- und Verfahrensrecht, Privatrecht, Strafrecht, Verwaltungsrecht
• 2. Digesten / Pandekten (533): Auszüge aus römi- schen Juristentexten (50 Bücher)
• 3. Institutionen (Lehrbuch; 533): Personae, Res (Sachenrecht), Obligationes, Actiones (Klage- rechte)
• 4. Novellen (565): kaiserliche Nachtragsgesetze

• 1. Gründung: 1088; Gedacht als Grundausbildung für höhere Beamte
• 2. Irnerius (um 1120) als der erste wichtige Rechtslehrer
• private Universität
• Societas (Verträge) zwischen Lehrer und Studenten
• Erteilung gewisser Rechte an die Uni durch die Staat (Miete, Vorlesungsbetrieb, Privilegien etc.)
• --> Nur Digesten (Texte schwer verständlich)
• 3. Quatuor doctores (Kronjuristen des Kaisers Friedrich Barbarossa) --> Wollen kaiserliche Vorrechte aus den Digesten ableiten!
• 4. Accursius (um 1185 - 1263): Abschluss durch die Glossa Ordinaria mit über 96,000 Glossen (Glosse = interpretierende Anmerkung) Was die Glosse nicht anerkennt, anerkennt das Gericht auch nicht! --> Standardwerk! (Aufbau: Digeste + Glosse + Glosse etc.)

• 1. Lektüre der CIC-Stellen -> Vorlesung
• 2. Auslegung -> Glosse -> vollständige Beherr- schung und Sinnerfahrung des gesamten Stoffes durch laufende, den Text exegetisch interpre- tierende Anmerkungen
• 3. Autorität der Glosse für Rechtspraxis: Quidquid non agnoscit glossa, non agnoscit curia (Was die Glosse nicht anerkennt, anerkennt auch das Gericht nicht)
• 4. Disputation -> Streitgespräche
• 5. Scholastische Methode

• 1. Ausgangspunkt: absolute Autorität bestimmter Texte (CIC)
• 2. Aufgabe: Harmonisierung, Lückenfüllung --> Versöhnung der Gegensätze (Interpretation)
• 3. Rationalismus -> wissenschaftliche Diskussion
• mittels Logik und Topik (Argumentationslehre)  Textbezogenheit -> Interpretation

• 1. Ratio scripta = geschriebene Vernunft -> Autorität
• 2. Liefert Legitimitätsgrundlage der Rechtswissen- schaft durch sein Alter und Heiligkeit
• 3. Subsidiarität gegenüber Partikularrecht
• -> Partikularrecht geht vor, ist aber streng auszulegen --> Insb. Beweisvorrang im Prozess, da CIC schriftlich und bekannt als Recht!
• 4. Betonung der Kontinuität zum römischen Welt- reich: Römisches Recht = gemeines Recht = kai- serliches Recht (ius commune)
• 5. Überprüfung des geltenden Rechts am CIC!

• 1. Vermehrte Praxiszuwendung Verfassung von Rechtsgutachen (consilia)
• 2. Systematisierung der gesamten Rechtsmasse
• 3. Allgemeine Lösung von der Autorität des Textes
• - Ratio Legis -> Suche nach der Kernidee, nach dem gemeinsamen Gesichtspunkt eines Rechtsinstituts durch logische Operationen
• - Autoritätsargument wandelt sich zur Opinio Communis Doctorum = herrschende Meinung
• - CIC wird zur leeren Vase -> Rechtswissen- schaft befreit sich zunehmend von der engen Textbindung

• Bartolus de Sassoferrato (1314-1357)
• Baldus de Ubaldis (1327-1400)
• Nemo iurista nisi bartolista (Niemand ist ein guter Jurist, der sich bei Bartolus nicht auskennt.)

• Rezeption als kulturelle Übernahme und Verarbeitung "fremden" Kulturgutes!
• -> Dabei modifizierung des übernehmenden
• -> Kreative Interpretation
• Komplexer, widersprüchlicher Vorgang
• Römisches Recht als politische Legitimation des Kaisers (Erbe des römischen Kaisers) und des Papstes --> Durch politische Legitimation wird es zum ius commune
• I.c. hat Vorrang gegenüber dem Partikularrecht, weil es den Juristen bekannt ist!

• Antike: seit. 3. JH im Kaiserreich, in Ostrom seit 6. JH
• Mittelalter: FrühMA: Schreiber bei den Langobarden, Bei den Franken der notarius --> Zuständig für die Verschriftlichung ist das Lateralkonzil der Entscheide protokolliert
• 8.-9. JH: Pfalznotare
• 1215: Protokollierung der Verfahren vor geistlichen Gerichten
• Zunehmende Bedeutung des Urkundenbeweis
• 13. JH: Ars notaria als Ausbildung in Bologna
• Rolandinus de Passaggeri: Gründer der Notariatsschule und wichtigster Notar
• Ausbreitung über Alpen
• Es gibt päpstliche und kaiserliche Notare
• SpätMA: Kaiserliche Notare nehmen zu, Vergabe der Patente ohne Prüfungen --> Missstände!
• 1512: Reichsnotariatsordnung (VSS: Mind. Besuch der Ars notaria + Jus-Studium)
• NZ: Konkurrenz zwischen Schreibern in den Kanzleien (Verwaltung), oft ohne Ausbildung und den Notaren der Päpste und Kaiser!
• 1803: Öffentliches Notariat (Strikte Trennung von anderen Berufen), Staatliche Bestellung, Notariatszwang, Notariatskammer für die Beurkundungen und unmittelbare Vollstreckbarkeit

• Ausbildung des öff. Kanzellariats also der freiwilligen Gerichtsbarkeit v.a. von der Kirche übernommen;
• HochMA: Siegelurkunden, Notariatsurkunden und Mischformen
• Notare kommen aus dem Bürgerstand, obere Schicht der Bauern und Kleriker
• Gibt sehr Kunstvolle Notariatssignet v.a. im Norden
• Süden: öffentliches Notariat
• Westen: öffentliches Notariat
• Norden: geistliche Gerichte und Stadtschreiber
• Neuzeit: Norden: Amtsnotariat
• Süden: öff. Not.
• Westen: öff. Not. mit Kontrolle
• 19. JH --> Franz. Modell --> öff. Not.
• 1912: ZGB: Kleine Änderungen

• Nach Antike ist Kirche die stärkste Organisation --> Überregional
• Aufbau einer universellen Rechtsordnung --> Hilfe um das Paradis zu verwirklichen
• Bis 1200: Kampf um Vorherrschaft innerhalb der Kirche wie auch ausserhalb 
• --> Verfestigung der Macht durch Naturrecht (Normtrias)

• Billigkeit (aequitas); krichliches Case-Law; Individuell beste Lösung für das Seelenheil --> Machkonzentration des Papstes
• Schriftlichkeit im Vordergrund
• Rechtsquelle: Päpstliche Dekrete (= Entscheidung); Urteile die zugleich eine Verwaltungs- und Gesetzeswirkung haben
• Konzile fällen Grundsatzentscheide über den Glauben
• Bedürfnis nach Sammlung und Harmonisierung des Rechts --> C.i.C. 1140 - 1582 --> Scholastische Methode
• Kirche als Rechtskirche --> Gesetzgebung etc.
• Absolutistische Tendenz

• 1140: private Befassung mit krichlichem Recht (paralell zum römischen Recht)
• Compilationes: Diverses Sammlungen von Dekreten
• 1234: Liber extra: paspstlicher Auftrag, off. Sammlung (Papst entscheidet was reinkommt und Recht ist und was kein Recht ist)
• 1298: Liber sextus --> Päpstliche Proklamation
• 1566: Reformkommssion (Gegenreformation zu Luther --> Überarbeitung des Rechts)
• 1582: Bereinigte off. Ausgabe (Parallel C.i.C. (1583)
• 1917: Moderne Kodifikation

• 1155: Romzug von Barbarosse mit Halt in Bologna (Juristen beklagen sich über die Haftungsregel)
• Verfassung eines Privilegs --> Kaiser kann Macht zeigen, Juristen sind "sicher"
• Datierung auf 1158 da Reichstag --> Höhere Geltungskraft

• In den Novellen des C.i.C.
• --> Kontinuität

• Ausnahme von der Gerichtsbarkeit (Eigene Gerichtsbarkeit unter Bischof oder Professor)
• Verbot von Repressalien (Keine Haftung für Landsleute)
• Niederlassungsfreiheit

• --> Keine Begrenzung auf Bologna 
• Ausdehnung auf Alle Gelehrten

• Herrschende Meinung massgebend
• Komlexe Lehre der Vermutungen (Text nicht so massgeben, die h.L. ist massgebender, Methode zur Feststellung)
• Orientierung an Autroitäten (Bartolus etc.

• Obiter dictum: Entscheid in eine Richtung, aber Überlegung von Gegenargumenten
• Textkritik, Kritik an den Widersprüchen der Lehre! --> Rekonstruktion des echten römischen Rechts!
• Ablehnung von Autoritäten insb. vom Kaiser
• Ad Fontes! --> Historisch-philologische Methode --> Neuedition des CIC 1583!
• Appel an die eigene Vernunft!

Kennzeichen: Lateinisierung der Namen

Name: Cameralprozess

• Schriftlichkeit
• Verhandlungsmaxime
• Dispositionsmaxime
• Artikelprozess --> Jeder Artikel muss einzeln diskutiert werden --> langer Prozess
• Eventualmaxime ab 1570
• keine schriftliche Begründung der Urteile

• Landsfriedensbruch (Fehdeverbot)
• Untertanenprozesse gegen Willkür der Herrscher
• Beschwerden wegen Rechtsverweigerung -und Verzögerung.
• Mandatsprozesse (vorläufiger Rechtsschutz)

• Evokationsprivileg (Primär sind die örtlichen Gerichte zuständig)
• Appellationsprivileg (Kein Rechtsweg an das RKG)
• Exemtionsprivileg (Ausnahme vom RKG, unter anderem die CHer)

• Säkulares Naturrecht --> Göttlicher Wille nicht mehr denknotwendig
• Natur des Menschen (Gemeinschaft) als Ausgangspunkt --> Staatsgründung zur Begründung von Gemeinschaft
• Herrschaft durch NR begrenzt
• NR als Gebot des Verstandes --> Achtung des Lebens etc. 
• In die Strafe wird mittels (Gesellschafts-)Vertrag eingewilligt
• Strafe: Subj. Wille des Verbrechers; Obj. Selbsterhaltung und Selbstverteidigung
• Freiheit steht dem Menschen von Natur aus zu (Natürliche Freiheit wird eingeschränkt --> Bürgerliche Freiheit)

• Menschen bringen sich im Naturzustand gegenseitig um (Bürgerkriegserfahrung)
• Vollständige Unterwerfung unter Leviathan, solange er ihnen Frieden garantiert!
• Herrscher kann nicht abgesetzt, aber ausgetauscht werden!

• Menschens streben nach Glück und Nutzen
• subj. unantastbare Rechte (Eigentum, Leben etc.)

• NR als Pflichtenlehre!
• Hilfsbedürftigkeit des Menschen offensichtlich (kann empirisch beobachtet werden) --> Pflicht der Menschen sich gegenseitig zu helfen
• Hauptpflicht: Nicht Schädigung! 
• Naturrecht beschränkt Herrschaft des Staates --> Bei Verletzung von Werten und Regeln Widerstandsrecht!
• Gesellschaftsvertrag wandelt die soz. Pflichten in rechtliche Pflichten um!
• Religion dient der Erziehung zur Achtung und Befolgung der gegenseitigen Pflichten
• Religion wichtig aber nicht Begründungsnotwendig

• homogenen, rationalen und vollständigen Rechtssystems durch logische Deduktion Geschlossenes vernünftiges System
• Gleichheit ist natürlich geboten! --> Abschaffung von Privilegien etc.
• Mensch ist Hilfsbedürftig und hat Pflicht zur gemeinsamen Aufgabenerfüllung!
• Wille relevant für alle Verträge!

• Mos geometricus wird auf Gesetzgebung übertragen --> Wissenschaftliche Arbeit der Begriffsbildung, logisch!
• Umfassende lückenlose und systematische Rechtsordnung! --> Aufhebung von Rechtszersplitterung- und verwirrung!
• Rechtseinheit und Gleichförmigkeit --> Gesellschaft wird planbar --> Perfekte Kontrolle für Herrscher
• Gemeinwohl verwirklichen durch Staat (Etatismus) oder durch Gewährung von subj. Rechten (Schutz gegen Willkür, Garantismus)

• 1779: Müller-Arnold-Prozess --> Staatskrise!
• ALR als umfassende Kodifikation als Resultat auf Einmischung (19'000 Artikel!)
• materielle Vollständigketi
• Anschaulich
• Auslegungs- und Kommentierungsverbot
• Kompromis zwischen Absolutismus und Aufklärung (Grundrechte aber Ständegesellschaft)

• Kritik an der Erziehungsidee des Staates; Staat muss nur Grundfreiheiten schützen! --> Kritik an der Aufklärung; Orientierung am Individuum!
• Persönliche Freiheit des vernunftbegabten Individuums
• Begrenzung der Staatsgewalt
• Rechtsgleichheit
• Schutz der Freiheiten durch das Privatrecht (privatrechtliche Kodifikation mit Grundrechten)

Herdere: Volksgeist

• Abwendung vom VR --> Römisches Recht als Grundlage
• Geschichtliches Recht für Unterricht (Methodik), Geltendes Recht für die Praxis --> Trennung
• Neuausbildung der Juristen: Exegese und rationales, systematisches Denken

• Kodifikation als nationale Einigung
• Notwendig für Wirtschaft
• Ablehung des IC und fremder Kodifikationen (CC) --> Basis deutsches Recht

• Ausbildungsreform (Histrisches und systematisches Arbeiten)
• Römisches Recht im Kollektivbewusstsein der Deutschen
• Recht hat politisches (= Gesellschaft) und technisches Element (=Wissenschaft)
• Juristen sind Vertreter des Volks und entwickeln das Recht weiter
• Historisch (Grundsätze finden)-Systematische (Aus den Grundsätzen formale Einheit schaffen) Arbeit! 
• Jurist mit der hochstehenden Argumentationskunst als Vorbild für die zukünftigen Juristen --> Mit den Begriffen rechnen! --> Ad Fontes!
• Kodifikation als Störfaktor (Verfall der Gesellschaft ist der falsche Zeitpunkt für Kodifikation, zuerst Ausbildung einer guten Rechtswissenschaft) u.a. auch CIC als Beispiel für schlechte Kodifikation --> Ad Fontes!
• Liberalität nur im Privatrecht, nicht aber in der Politik für mehr Mitbestimmung --> Kantiner!

• typ. germanische Traditionen
• Alte deutsche Freiheit und Gemeinschaftsdenken (nicht im IC)
• politische Orientierung (Nationalismus)

• Demokratisches Denken vs. diktatorisches Denken
• Gemeines Denken vs. Individualismus
• Soziales Öl im Privatrecht! --> Sozialität

• Trennung Volksrecht und Juristenrecht
• Gewohnheitsrecht ist das gesetzte Recht + Recht im Volk
• Juristenrecht ist schlecht! --> Rezeption des röm. Recht durch die Juristen...
• Volk soll das Recht immer selber entwicklen können

• Rechtsquellenkonzept (1) Volksbewusstsein = Gewohnheitsrecht / (2) Gesetzgebung (3) Rechtswissenschaft
• Praxiszuwendung (Beachtung der Respr.)
• Organisches Ganze des Rechts auch durch Vernunftmässigkeit des Rechts gegeben à begrifflich-systematischer Zusammenhang --> Das Vernünftige im Wirklichen finden!

• Trennung Rechtsgeschichte und Rechtsdogmatik
• Rechtswirklichkeit ersetzt den Begriff Volksgeist --> Das geltende Recht wird ausgelegt und die Begriffe im Gesetz werden "konstruiert" und immer weiter bestimmt und ausdifferenziert
• Kodifikation mit der Pandektischen Methode möglich (BGB)
• Rechtswissenschaft stellt leitende Grundsätze und methodische Vorgaben für die Schaffung neuen Rechts zur Verfügung
• Formal-begriffliche, systematisch-konstruktive Methode --> begriffliche Konstruktion
• logisch-deduktive Methode Annäherung an das NR, insb. mit den Begriffen rechnen! --> Was Savigny an den Römer schätzte wird beibehalten!
• strikter Rechtspositivismus Keine Wertungen, technische Arbeit

• RW wird an Naturwissenschaften gemssen --> RW hat keinen klaren Gegenstand
• Kontigentes Recht
• Positivismus --> RW muss sich ständig anpassen
• Trennung von Recht und Politik, Recht unterwirft sich der Politik
• Die RW wird nie Gesetze machen, da dies ja nun die Aufgabe der Politik ist
• Rechtsfortbildung nicht von der RW sondern Poltik?/Volk?

• Suche nach dem Unvergänglichen und Allgemeinen im römischen Recht --> naturhistorische Methode
• Autonome juristische Konstruktion --> auf sich selbst angewiesene Denkwelt ohne Wirklichkeitsbezug --> Suche nach dem Allg. gütltigen (Vgl. Naturrecht)
• Umschwung! --> Wird zum Kritiker
• Evolutionstheorie des Rechts (Hinwendung zum realen) --> Recht ist in der Gesellschaft
• Recht ist Produkt von Machtkämpfen
• Gefahr der Abhängigkeit der RW vom Gesetz
• Praxisferne!
• Rechtsphilo und Rechtsgeschichte wichtig, als Gegenmittel zum Positivismus
• Dogmatik muss Recht weiterentwickeln (Verbindung von Theorie und Praxis)

• Kampf ums Recht (ethisch)
• Zweck aus den Motiven der Reglung!
• Norm dient der Interessendurchsetzung

• Die Kodifikation ist nicht lückenlos
• Kritik an der Pandektistik rechtstechnischen Methode der Arbeit am Gesetz.
• Freie, wertorientierte und eigenverantwortliche Rechtsfindung à Gerechtigkeit und sozialer Nutzen
• Lückenhaftigkeit des Gesetzes à Richter als Gesetzgeber
• Gemässigter soziologischer Positivismus

• Kritik am Kodifikationsideal und an der buchstabentreuen Interpretation
• Richter konkretisiert das Recht
• Richterspruch ist Rechtsquelle und hat Vorrang vor dem Gesetz Interpretation ist wichtiger als das Gesetz selber.

• Rechtswissenschaft ist Rechtsquelle
• Rechtsanwendung ist ein Willens- und Gefühlsakt
• Sicherung gegen Willkür: Eid, Kollegium, Volkswahl und Instanzenzug

• Denkender Gehorsam --> Gesetz ist lückenhaft! Systemkonforme Weiterentwicklung durch Richter
• Zweck der Norm verweist auf das obsiegende Interesse in einem Interessenkonflikt
• Gesetzestreue bzgl. der Interessen
• Historisch-subj. Methode = Wille des Gesetzgebers

• Ablehnung des Rechtspositivismus
• Normen müssen der wirklichen Ordnung entsprechen = Das was das gesunde Volksverständnis ist, gilt als wirkliches Recht. 
• Die Gemeinschaft schafft die konkrete Ordnung von sich aus (ohne Juristen)

• Ablehnung der Begriffsjurisprudenz
• Abstrakte Begriffe des Privatrechts müssen durch Begriffe ersetzt werden, die mit der konkreten Lebensordnung des dt. Volkes verbunden sind
• Recht ist in einer vorgegebenen, überpositiven Rechtsidee begründet

• Einschüchterung und Terrorisierung
• autoritäres Strafrecht
• Verbrechen als Pflichtverletzung --> Täter = jmd. der seine Pflichten gegenüber der Gesellschaft verletzt hat. --> Tätertypen Bsp. Erbkranke (Hohe Kosten)
• Nullum crimen sine poena <-> nulla poena sine lege --> Aufhebung grundlegender Strafrechtsprinzipien!
• Aufgabe der Justiz à Bekämpfung sozialschädlicher Elemente

• Distintiones: allgemeine Regeln
• causes: Übungsfälle
• distinctiones: Besprechung von Rechtsfragen

• CIC; Kirchlicher CIC; Entsprechende wissenschaftliche Bearbeitungen; Angegliederte Rechtsinstitute aus dem Partikularrecht
• Kasierliches Recht
• IC ist subsidiär, hat aber faktisch Geltungsvorrang, da dessen Existenz vermutet wird, Partikularrecht aber bewiesen werden muss + die Juristen kennen das IC meist besser (Bologna)

Naturrecht mit Vernunftgeprägtem Inhalt

• Francisco de Vitoria: ius gentium als Recht zwischen den Völkern
• Francisco de Suarez (1548-1617): Ableitung von Rechtsgrundsätzen aus den natürlichen Prinzipien durch logische Operationen  --> Mos geometricus
• Fernando Vazquez: Freiheit als NR-Kerninhalt, Schutz der Freiheit als Aufgabe des Staates